第三款的“知道”,实际为“应当知道”,且作外在客观的判断。如果网络服务者因通知而采取删除等必要措施,在与网络用户之间的合同关系中,即阻却了网络服务者的合同违约责任。(著名的胡星斗诉网络服务经营者违约案)
第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。
只要符合公共场所或主体条件,都可适用此条规定。第一款中的“他人”,是不做区分的概念。不与银行、超市发生业务往来,只是在银行、超市避风躲雨,但因银行、超市安保问题受伤,银行、超市也应担责。
旅店承担10%的补充赔偿责任后,如果小偷抓到,旅店有权向小偷追偿,因为偷钱包的直接行为是小偷的行为,而非旅店的安保行为所致。安保行为和损害后果无必然因果关系。旅店不承担完全的填补责任,也不是承担连带责任。
这里要正确理解“相应的补充责任”。旅客损失多少就赔偿多少?不应这样理解。10%、20%、30%、40%都可以。80%等其余比例的责任不应由安保义务人承担,因为不是连带责任。小偷抓住后,安保义务人可以追偿。
第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构(比如少年宫、夏令营等)学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。
过错推定,举证责任在被告。
第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。
过错责任,举证责任在原告。
第四十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。
关于学校教育机构的责任,分寸要把握好:既要保护好学生的安全,也不要让学校承担过大的压力,以至于孩子被管理得像绵羊一样,学校都不敢组织春游、体育活动了。
第五章 产品责任
第四十一条 因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。
第四十二条 因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。
对外系承担无过错责任。最终责任承担以过错论。第2款强调的是过错的客观化认定标准。
第四十三条 因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。
因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。
第四十四条 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。
第四十五条 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。
第四十六条 产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任。
第四十七条 明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
目的是制裁侵权行为,净化社会环境。
关于惩罚性赔偿,消费者权益保护法规定2倍赔偿、食品安全法规定10倍赔偿,合同法规定按消费者权益保护法确定。
本条没有加上“依法”两字,表明惩罚性赔偿不是只赔2倍或者10倍,二是有权请求相应的惩罚性赔偿。如何认定“相应”,要由法官考虑是否明知、损害后果等因素。
第六章 机动车交通事故责任
最高法院拟起草审理交通事故责任纠纷适用法律问题的司法解释。
第四十八条 机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
机动车与行人碰撞,机动车无过错的,承担不多于10%的责任,此即为按份责任。经典例子:女青年乘坐摩托车,撞上出租车。交通事故认定摩托车负90%,车租车负10%。结果摩托车一方无钱赔偿。出租车又是转包他人驾驶的,最后车主是出租车公司。出租车公司应否承担连带责任?最高法院民一庭长杜万华认为,应是按份责任,各负各的。
归责原则:怎么样衡量让一个人担责。
本条为指向性条款,指向《道交法》第七十六条。属于危险责任范畴。危险和控制力是无过错责任的基础。无过错责任以危险的保有和控制为承担责任的基础,辅之以过错责任。归责原则:机动车与机动车之间,过错责任原则;机动车与行人、非机动车之间,无过错责任原则,即不问机动车一方是否有过错。
在机动车与行人的场合,行人故意,机动车方可免责。行人有重大过失的,才可减轻机动车一方的责任。如此规定,体现的就是优先保护受害人的权益。
保险公司赔偿责任问题:《道交法》第七十六条第一款是保险公司担责的法律依据。保险公司与被保险人的合同约定不能约束交通事故受害人。保险合同只能起到证明已经投保了交强险的作用。
关于责任限额的适用。
如今国务院交强险条例将122000元的赔偿限额分为三块:伤残11万、治疗费1万、财产损失2000元。这个细分及限额是不合理的。理由:1、《道交法》第七十六条的第一立法目的是要保护受害人。现在治疗费限额为1万元,远远不足治疗的实际需要,不符立法目的;2、第二立法目的是保护投保人,分散风险;3、从合同履行看,投保人一次交的保费1050元,并未明确细分投保项目,故赔偿项目也不应细分;4、法定权利被限额做法缩小了,是不合理的;5、条例属于行政法规,非属“其他法律”范畴。具体适用上,因为是法规,也还是要适用的。但目前处理上应该是能不适用就不适用。
条例第18条规定,车辆转让,未办理保单更名手续,保险公司不负责转让之后发生的保险事故责任。对保险公司据此条款的的抗辩,不应支持。理由:投保人与保险公司之间是合同关系。投保人交了保费,履行了付费义务,之后就剩下享受权利。保险权利是附属于车辆的,应一并转让与受让人。依照《合同法》,权利转让只要通知就行。受害人起诉保险公司,实际上是在履行通知义务。转让事项未告知,是否为重大事项未告知?不能以重大事项未告知抗辩。重大事项:诸如保费大小、机动车自身的安全风险系数等关乎保险公司切身利益的事项。转让车辆对于保险公司而言并非重要事项。保险主要是跟车走,而非跟人走。这一点与风险随借用、盗抢车走一样。
机动车被盗后发生事故,保险公司应担责。
醉酒驾驶机动车发生事故,保险公司应否担责?国务院交强险条例第22条规定不担责。这一规定与《道交法》第七十六条相违背。怎么办?只能用法律解释的方法处理。一方面,《道交法》第七十六条与国务院交强险条例有主次之分,另一方面,条例是规定投保人与保险公司之间的权利义务。保险公司可依约定向投保人追偿,可依条例规定对被保险人进行理赔。但这不能影响交通事故受害人的法定权利。
第四十九条 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。
机动车交通事故赔偿义务人的确定(最后具体承担赔偿责任的人)。因机动车交通事故责任本质上属于高度危险责任:损害的发生系由危险物和危险行为所导致,则危险物所有人,危险行为作业者,危险控制着、危险获利者应担责。目的不在于制裁加害人,而在于赔偿受害人。
被盗机动车所有人不担责。
分期付款购买机动车,全款付清之前保留机动车所有权的,所有权人不担责。
连环购车未过户的,原车主不担责。
关键看运营支配权和运营利益归属这两个标准。
几种具体情况:1、车辆登记所有人和实际使用人不一致。一般有两个被告,咋办?用两个标准衡量,类似于连环购车的批复,应由实际车主承担。
2、借用身份证登记车的问题。由实际车主担责。
3.分期付款未转让所有权的。由买方担责。
4、汽车租赁。A、完全交车的,为物的租赁,承租人担责。运行利益包括:运行当中的经济利益;使用车辆的快捷、便利、舒适的感觉。出租人收取租金不能理解为运行利益。B、租赁公司派车和驾驶员的,应由出租人担责,因为车由出租人控制。
5、融资租赁车辆(实为借贷关系)。承租人担责。
6、机动车借用。 很普遍的现象。出借人承担过错责任。借用人有无驾驶证?机动车有无瑕疵?要注意的是,是否真的借用?有时实际使用人无偿付能力,而车主有偿付能力。要强化对借用关系证据的审查,不能让车主以借用的名义逃避责任。
7、出租车的责任认定。出租车公司的责任是逃不掉的,与车主之间是内部关系,对受害人无约束力。A、公司运营模式下,车辆所有权是公司的,司机是公司的雇员,驾驶系公司行为,故公司担责。B、挂靠模式下,公司有经营权,名义上的产权,买车的钱是司机出的。最高院“挂靠单位是否担责的复函”:看挂靠单位是否从挂靠行为中取得利益。不能以某一台车收取的管理费来担责,应以全部管理费来担责。责任表述方式:出租车公司应当承担连带责任。
8、其他车辆挂靠,为大企业运输产品,有时单位是为了取得利益,有些是政府规定管理需要却不收利。最高院的观点:收取了管理费的,就承担连带责任,且不能仅限于收取的那一部分。确实是政府管理需要而无谋利,则由挂靠人自己承担。
9、承包关系当中,一般把发包人和承包人作为共同被告。最高院观点:与租赁关系相类似,如发包人有过错,则应承担相应的赔偿责任或者补充赔偿责任。
10、修理关系中,试车、移位中发生事故的,应由修理厂承担责任,车主不胆责。
11、代客泊车出事,由提供泊车服务的酒店等担责。
12、质押、保管中的车出事,由质权人、保管人担责。
13、机动车无偿占有:A、质押期间、保管期间已过,继续占有。原车主无控制权,由无权占有人担责。B、盗抢车辆,由肇事人承担责任,所有权人免责。
14、偷开车辆问题:偷开者应担责,车主应当承担过错责任。
损害赔偿问题:1、交强险中包括精神损害赔偿。商业三责险仅仅是财产损失赔偿。
2、交强险中精神损害赔偿和财产损失赔偿的次序,任由请求权人选择。
3、运营利益是否赔偿?运营车辆的运营利益根据最高院批复应赔偿。参照此批复,非运营车辆的使用利益(比如变得需要打的上班),也应赔偿。
4、贬值损失,倾向于应予赔偿,因为这是一种实实在在的损失。但实践中无法鉴定,不予支持。应否赔与实践中能否赔偿是两个问题。
5、同车人员是否有权索赔?交强险条例规定不予赔偿,认为驾驶人、同车人不是受害人。有观点认为同车人是自冒风险,因而不应向保险公司索赔。最高院观点,本车人员有权索赔,因为从《道交法》的立法目的出发,对受害者没有过多的限制。
6、交通事故认定书的性质:仅仅把它看做一种证据。
租赁、借用关系中,车主的过错,比如明知刹车不好、知道借用人没有驾照或者酒后驾车等。承租、借用人担责的原因在于机动车使用人控制危险。
第五十条 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。
第五十一条 以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任。
违法即视为有过错,即违法行为标准。这里无免责事由,不适用本法第三章的减、免责规定。
第五十二条 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。
第五十三条 机动车驾驶人发生交通事故后逃逸,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。
第七章 医疗损害责任
此章统一法律适用问题,最大的立法贡献。
第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。
过错原则
第五十五条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
医院告知义务----病人知情权。
“书面同意”,在证据意义上对医院有利。