侵权行为的四个构成要件:
1、主体:自然人,法人和其他组织,是当然的侵权行为主体。国家机关及其工作人员,也应当是可以成为侵权行为的主体的。
2、主观状态:过错原则:一般过错原则和推定过错原则。需要结合具体案情和侵权法具体规定来确定,具体问题具体分析。
3、具体实施侵权行为。行为是否实施?很关键的。实施了,大多数情况下要求有损害后果发生。如果无后果发生,即使实施了也不要承担侵权责任。危险行为除外,比如堵塞下水道,受害人有权要求立即排除妨碍。
4、侵权行为和损害后果之间必须有因果关系。侵权行为的对象一定是法律保护的合法权益。比如武警依法执行死刑,合理补偿后的房屋拆迁等,受损害的是不受法律保护的权益,因而不构成侵权。
第二条 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
此条第一款“依照本法”相对于此前草案稿,属于增加的内容,增加之前此条为裁判规则,如今成为概括性的规范,不能直接作为裁判规则。
编排顺序上,人身权益在前,体现以人为本。此条表明民法的基本法地位更加突出,排除了《知识产权法》、《商法通则》的单独立法。
不还债只能承担违约责任。行政法规中的侵权责任规范,是否继续有效?是否继续作为裁判性规范?恐怕不能继续作为裁判性规范,因为《侵权责任法》第5条规定只能是其他“法律”,不包括行政法规和地方性法规。如此也别指望立法上单独地进行《知识产权法》、《商法通则》立法。
“民事权益”:包括民事权利和民法上的利益。此条第二款列举的全是权利。利益体现在“等”里面了。是否是民法上的权益要注意区分。比如受教育权,是宪法性权利而非民事权利,山东齐玉苓受教育权案,因此案而做的最高法院批复已经被排除在司法解释之外。海淀法院审理的研究生学位论文答辩案,要维护的不是民事权利,维权的途径只能是到国务院学位办去申诉。体育界中的兴奋剂事件,司法也不应介入。虽然学界素有“民法帝国主义”之称,但民事权利并不包括社会、经济、公民政治权利。不是说这些权利不重要,而是说这些权利自有其救济途径。民法不是万能的,只能解决其该解决的事情。
隐私权,应当独立于名誉权。“人肉搜索”,是侵犯隐私权的行为,已到了极其令人发指的地步。强迫婚姻,要承担赔偿责任。拐卖儿童,侵犯监护权,应该承担赔偿责任。股权,未体现为股票的股权,比如合伙权,也应受侵权法的保护。继承权,诬告某人谋害被继承人,某人因而被剥夺继承权,这样的诬告即为侵害继承权。故意或重大恶意毁坏享有继承权的证明文件,也构成对继承权的侵犯。
侵权,主要是指对对世权、绝对权的侵害。债权性质的权利都不是侵权对象。
此条荣誉权是多列举的。列举遗漏的是人身自由权。其他国家立法都是列举人身自由权的。我国司法解释中是承认人身自由权的,而侵权责任法却没有进行法律上的承认。那么“人身自由权”可由“等人身、财产权益”来解决。“等人身、财产权益”表明前面的列举是不周延的。死者的利益?特定人格意义的物品?某些信赖利益,比如因有银行的存款证明,债权人借钱给债务人;证券分析师虚假股评分析;注册会计师虚假证明;第三人恶意阻碍债的履行等,是否属于“等人身、财产权益”的范畴?“等人身、财产权益”的明确化,应当由最高法院统一掌握。
此条是一个比较开放的范围。民事权益包括权利和利益。有时权利和权益很难区分。权利的落脚点还是利益。随着社会经济发展,利益有可能权利化。
侵权责任法不调整违约责任。行政机关工作人员行使职权侵犯民事权益,由国家赔偿法调整,理论基础是,国家赔偿法是特别法。基于此,界限清楚的,由国家赔偿法调整;界限不清的,可由侵权责任法调整。具体某项纠纷应由哪部法律调整,侵权责任法没有明确规定,可待司法解释解决。
侵权责任法的目的:保护被侵权人,制裁侵权人。
第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
请求权主体:被侵权人(享有民事权利能力)。多个被侵权人,可以单独诉求,也可合并诉求。一般侵权人是以自己的行为侵害他人权利,自己是直接加害人,也有替代责任人,不是直接的加害人。
此条不是十分严谨,应作扩大解释。监护人责任,有权请求,也可能被请求承担侵权责任。请求权人不一定完全是被侵权人,比如雇主向雇员代偿后,有权向侵权第三人追偿。
第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。
此条彰显人权。
学者统一意见,刑事附带民事诉讼,只是一个程序上的便利。附带民事诉讼本质上是民事诉讼,不应苛刻受害人的民事权利;相反,民事诉讼处理上积极,还可促进被告人减轻刑责。
最高法院领导曾召开会议,最后统一定调:附带民事诉讼就是附带性质的,民事损害最好不赔,要是民事方面法院判决多赔,法院执行难度就会加大。
张新宝教授认为,国家利益是应该建立在个人合法利益得到充分保障之上的。国家应当建立被害人救济基金,促进真正的和谐。被害人得到了该赔的,才会服气。不赔不会服气,赔少了也不会服气。
同一行为同时应负多种责任问题。实践中倾向于已受行政、刑事责任的,则减轻民事赔偿。这是错误的,应各算各的,应公私分明。是否赔得起与应否赔偿是两回事。刑事被害人另案提起民事诉讼,是完全可以的。如今确定民事优先,这是很大的变动。刑事中,没收财产、处以罚金、追缴赃款应让位于民事赔偿。
第五条 其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。
“其他法律”:行政法规、规章、地方性法规不算“其他法律”。位阶必须与《侵权责任法》相当或者之上。如果位阶一样或者低于《侵权责任法》,如果不矛盾,可以适用;如相矛盾,则应适用《侵权责任法》。“其他法律”当作特别法处理。可以解释出“违法保护他人法律”的侵权责任类型。
“其他法律”如果与《侵权责任法》不一致,要进行修改。
第二章 责任构成和责任方式
第六条 行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。
此条规定过错责任原则。法国法立法模式。“因”为因果关系。可直接依据此条判案。
根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
很多地方的过错,不包括故意,如医疗机构、医务人员的过错,只是过失,不包括故意。(适用中应作限缩解释)
行为对应责任,损害后果则与承担责任方式相对应。
加害人因过错实施了加害行为,作用于受害人的民事权益,一般情况是先发现损害后果,接着寻找原因,然后探究主观方面。
过错是绝大多数侵权责任承担的基础,是最基础的归责原则。原告一方必须举证证明被告一方有过错,包括故意和过失。过失占大部分,不能仅因损害后果和因果关系存在就一定要被告赔偿。有损害就一定要有人赔偿?这个观点是不对的。自己没买保险就拉倒,不能冤枉一个不应负责的人,否则会社会无序,会极大地限制人们的行为自由和创造自由,阻碍社会进步和生产力的发展,甚至会导致道德沦丧。
过失,本质特征是主观论,系不良的心理因素在起作用。判断标准则应当是客观论。法律不规范人的思想,而是规范人的行为,过失要通过对行为的蛛丝马迹来判断。判断方法:第一,违反法定标准即存在过失,(这里的“法”,不限于狭义的“法律”,而包括法规、规章等),比如律师逾期上诉,医生打青霉素之前未进行皮下试验等。原告要论述四个构成要件成立;被告只要论述一个要件不成立即可。比如汽车撞上自行车,自行车撞上行人,行人受伤告自行车,这里自行车与行人的受伤有因果关系,但自行车没有过失。第二,以正常理性人的认识标准进行判断。比如餐馆地上洒水未干致使顾客受伤。这里餐馆的过错说不上违反了法定标准,但正常的经营者都会尽快把地面擦干。这就是理性人的判断标准,他不以当事行为人自身的因素为转移。理性人,即具有法律理智的人。标准掌握在审理个案的承办法官手中。
过失分为三个层次:重大过失,一般过失,轻微过失。有的侵权以过失严重为构成要件,有的以过失轻重为划分责任比例的考虑因素。
第6条第2款,只能推定为有过失,而不能推定有故意。技术上表现为举证责任倒置。需要法律明确规定。物件致人损害一章及医疗损害中的第58条、教育机构职责的第38条等都是。
第6条第1款可直接判案,第2款则须结合其他法律规定判案。
归责原则:二元归责原则(过错+无过错)。过错责任构成要件:A、一般情况下实施了某种行为,特殊情况下不作为也构成侵权;B、有过错;C、民事权益受损;D、存在因果关系。
第2款是过错推定,实际上是举证责任倒置。从侵害事实中推定行为人有过错。一般是针对受害人很难举证的情状。一定要是在法律中明确规定的。法条中凡是有“自己是否有过错,必须自己证明”字样的,都是过错推定。是否过错推定,不能由法官随意分配。
第七条 行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
此条规定无过错责任原则。也要结合其他法律规定才能判案。法官无权决定本案是否适用无过错责任。产品责任、机动车致行人损害、污染责任、高度危险责任、饲养动物致害责任等。
危险和控制力是无过错责任的基础。
法律明文规定不以行为人的过错为要件,除非有法定免责事由。有损害即担责,不考虑行为人的主观过错,不要求原告证明被告存在过错。当然,如果被告有过错,更要担责。注意几点:1、无过错责任又称严格责任和客观责任,是随着工业、高科技发展出现的,目的是更好地保护受害人,免除受害人的举证责任。世界上是《普鲁士铁路法》第一次规定无过错责任。2、不是绝对责任,被告可以主张法定的免责事由;3、并非不考虑受害人的过错,受害人有过错的,可以减轻被告的责任;4、必须本法或其他法律明文规定,法官不得擅自使用;5、赔偿数额一般有限制,比如航空方面的40万,铁路方面15万。
第八条 二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。
第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。
第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。
如能证明因果关系不存在,则可免除责任(包括加害人不明和加害部位不明)
第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。
等价因果关系,无意思联络,损害后果具有同一性。
第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。