刑法第222条的规定，虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反法律规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。虚假广告罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪的罪种，通常情况下，诈骗罪与虚假广告罪的区别是显而易见的。但是，是否使用虚假广告进行宣传，就一律构成虚假广告罪？理论上对此存在争议。正确区分诈骗罪与虚假广告罪，有较大的理论和实践意义。 

依据犯罪构成的理论，诈骗罪与虚假广告罪的区别如下：

（一）犯罪客体不同

诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而虚假广告罪的客体为广告管理秩序和商品交换中的公平竞争关系。

（二）犯罪客观方面不同

诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。虚假广告罪则是行为人以制作、发布虚假广告的方式对产品或服务的质量、功能等做虚假的宣传，意图使消费者因为误信宣传而购买商品或接受服务，行为人通过交易获取非法的利润。

（三）犯罪主体不同

诈骗罪的主体是一般主体，虚假广告罪是特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。此外，虚假广告罪主体包括单位，诈骗罪的主体只能是自然人。

（四）犯罪主观方面不同

诈骗罪是以非法占有为目的，是无代价地把对方的财物骗到手。虚假广告是通过虚假的宣传误导消费者去购买商品或接受服务来赚取非法利润。如果说诈骗罪是“无本万利”，虚假广告则是“以本求利”。 

（五）被害的对象不同

诈骗罪的被害者是特定的，而虚假广告罪的对象是不特定的。

（六）法定刑与追诉标准不同

据刑法第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。2001年4月18日，最高人民检察院和公安部联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《规定》）。《规定》第六十七条明确了虚假广告罪的定罪标准，虚假广告具备下列情形之一的，应当追究刑事责任：通过虚假广告取得违法所得十万元以上的；因为虚假广告给消费者造成的损失达到五十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但因利用广告做虚假宣传受过行政处罚二次以上，又利用虚假广告做虚假宣传的；造成人身伤残或者其他严重后果的。诈骗罪是数额犯，法定刑与追诉标准与虚假广告罪有明显不同。

诈骗罪与虚假广告罪的具体认定

　　1979年旧刑法并没有关于虚假广告罪的规定，对于虚假广告行为，理论界对于虚假广告罪的刑事责任，认识不一。有的学者主张根据当时刑法中的类推制度，比照诈骗罪定罪量刑。有的学者认为则认为虚假广告行为可以构成诈骗罪和销售伪劣商品的犯罪。1997年新刑法颁布后，增加了虚假广告罪。虽然诈骗罪与虚假广告罪都有虚假的、欺骗的手段，但两者还是存在本质的区别。具体来说：是不是利用广告进行虚假宣传，情节严重的，只能认定为虚假广告罪呢？我们认为，因为利用广告进行虚假宣传只是一种手段，根据刑法理论中手段和结果、手段和目的的不同，定罪时存在与其他犯罪竞合的情况，应当视具体情况作不同区分： 

1．虚假广告罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。如果发布广告的主体不符合虚假广告罪的主体条件，则不可能成为虚假广告罪的主体。在这种情况下，如果行为人骗取他人数额较大的财物或者财产性利益，应以诈骗罪论处。

2．诈骗罪是无中生有，即通过虚构事实或者隐瞒真相，欺骗被害人，以非法占有的财物，行为人在广告中所宣称的商品或者服务是根本不存在的。而虚假广告罪则是通过广告对真实存在的商品或者服务进行虚假宣传。在司法实践中，应当根据案件的具体情况仔细辨别，正确区分虚假广告罪与诈骗罪。对于一些貌似虚假广告，而无推销商品或者提供服务可言，只有利用虚假广告的手段骗取财物的行为，应当以诈骗罪论处。 

　　3．对商品做虚假宣传同时又触犯其他罪名的，可以按照牵连犯来处理，择一重罪论处。如为了给商品或服务做虚假宣传，伪造公文、证件的；利用虚假广告来推销假冒商标的商品的；生产、销售伪劣产品，以假充真、以次充好，并为产品大做虚假广告的，等等，都可以择一重罪论处。 

　　4．有的虚假广告则完全可以定为诈骗。如利用广告做虚假宣传，将消费者的钱财骗到手后，不履行承诺的义务，携款潜逃的，广告宣传实际是个骗局，纯属于诈骗。若其骗取的财物数额较大的，应当根据案件具体情况分别以诈骗罪或合同诈骗罪来定罪处罚。 

下面的案例，进一步说明了诈骗罪与虚假广告罪的认定：

【案例35】　　案情：李某与达某在Ｓ市申请注册了某风潮时尚用品有限公司（以下简称“风潮公司”），风潮公司成立后并未正式生产产品。李某与达某商议认为通过发布广告，搞有奖竞猜活动收取资费，钱财来得快，便以风潮公司的名义在某杂志社发布信息声称：为庆祝公司成立３周年、扩大宣传，特在多家媒体、杂志推广新产品上市。读者只需将１０个数字填入１０个方框中，运用加减乘除，得出答案为２００４者，填好后将１元回程邮资及答案寄回公司，填对答案者可免费获得数码摄像机等奖品。居住Ｎ市的高某看到广告后经过思考填好答案并将１元钱装入信封，邮寄到风潮公司。１０天后，高某收到风潮公司的回信，称高某获得一等奖手提电脑和数码摄像机各一台，为将礼品尽快安全送出，请高某汇５８０元运费到风潮公司，款到１０日内即可收到礼品。高某汇出５８０元，１０天后果真收到风潮公司寄来的“礼品”，打开包装发现所谓的礼品全是塑料制品，根本不能正常使用，而且产品无厂址、厂名、产地、生产日期等。于是高某写信给Ｓ市工商局请求查处。Ｓ市工商局在收到多封类似信件后，正式立案调查，发现风潮公司通过该广告已经非法获取了全国各地汇来的钱款３０余万元，遂案发。　　分歧意见：一种意见认为，风潮公司利用广告做虚假宣传，扰乱了国家对广告市场的正常管理活动，扰乱了市场秩序，而且损害消费者的合法权益，符合虚假广告罪的特征，应以虚假广告罪定罪处罚。另一种意见认为，风潮公司用虚构事实、隐瞒奖品真相的方法骗取消费者的财物，应以诈骗罪定罪处罚。 

　　我们同意第二种意见，认为此案构成诈骗罪，不构成虚假广告罪。我们认为，此案的犯罪嫌疑人李某和达某，不具备虚假广告罪的主体资格，不能构成虚假广告罪。第一，李某和达某采取貌似虚假广告而无推销商品或者提供服务可言的欺骗形式，只是利用虚假广告的手段骗取财物。因此，李某和达某的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中风潮公司成立后并未生产产品，也不提供服务，其发布广告的真实目的不是为了推销其产品，而是为了非法获利，图“挣钱来得快”。其行为不符合利用广告对“商品或服务”做虚假宣传的特征，也就不构成虚假广告罪。第二，李某与达某主观上具有非法占有他人财产的故意，这从风潮公司为“皮包公司”，李某与达某商议通过发布广告，搞有奖竞猜活动收取资费的方式钱财来得快可以看出，李某与达某并没有通过宣传来推销其产品的本意。李某与达某客观上用虚构事实、隐瞒真相的方法，非法占有了他人钱财30余万元。第三，李某与达某虽是以风潮公司名义实施行为，但风潮公司仅是李某、达某二人实施诈骗活动的工具和手段而已。李某与达某的实际目的是想通过公司比个人更高的可信度来欺骗不知情的他人的财物，实现他们“挣钱来得快”的目的，实际上的行为主体是李某与达某二人。因此，我们认为应以诈骗罪追究二人刑事责任。