刑法第303条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的犯罪行为。赌博罪属于妨害社会管理秩序罪的罪种，通常情况下，诈骗罪与赌博罪的区别是显而易见的。但是，当使用诈术赌博或者设骗局赌博的，认定起来很有难度，理论上存在争议。正确区分诈骗罪与赌博罪，有较大的理论和实践意义。

　　依据犯罪构成的理论，诈骗罪与盗窃罪有如下区别：

　　（一）犯罪客体不同

诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而赌博罪属于妨害社会管理秩序罪中扰乱公共秩序罪，侵犯的客体是简单客体，即妨害社会风尚。

　　（二）犯罪客观方面不同

　　赌博罪的客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。而诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参见赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是占有。

　　（三）犯罪主观方面不同

　　赌博罪的犯罪主观方面是直接故意，而且具有营利的目的。当然，行为人只须具有营利的目的即可，至于实际上营利与否、营利多少则不影响赌博罪的成立。诈骗罪是通过虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取公私财物或者财产性利益，主观上可以是直接故意，也包括间接故意。

诈骗罪与赌博罪的具体认定

　　诈骗罪与赌博罪的认定，主要疑难在于赌博诈骗，即设赌局进行诈骗如何认定的问题。

　　赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参加赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为，其因为“输”而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，行为人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。根据1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》，对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。根据1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚”；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。我们不赞成这两个解释结论。设置圈套诱骗他人获取钱财的，不符合赌博罪的特征（因为输赢不具有偶然性），相反完全符合诈骗罪的构成要件。如果该行为人的其他赌博行为已经构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。基于同样的理由，受骗者当场发现被骗事实后要求退还所输钱财，设圈套的人当场使用暴力相威胁的，完全符合刑法第二百六十九条的规定，应认定为抢劫罪。 

　　我们认为，区分设赌诈骗行为是诈骗罪还是赌博罪的关键，是看行为人是在真正赌博，还是以赌博之名而行诈骗之实。在赌博中弄虚作假、暗中串通，操作赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪。因此，上述两个司法解释，是不正确的。

　　认定设赌局诈骗，还应该注意认定其中的罪数问题。如果设置圈套诱骗他人获取钱财，胜负并不取决于偶然性的，不符合赌博罪的特征，相反完全符合诈骗罪的构成要件。如果该行为人的其他赌博行为已构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。 

另外，在司法实践中，应该注意圈套型赌博与赌博型诈骗罪的区别。我们所理解的圈套型赌博，是指设置圈套，诱使他人参加赌博，是真正意义上的赌博行为；赌博型诈骗则是指以赌博为名行诈骗之实或者说是以赌博为手段进行诈骗活动，是一种诈骗行为。

　　在实际生活中，赌博行为与欺诈行为经常是交织在一起的。特别是对圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪来说，两者存在着许多共同之处，如都包含有欺诈的内容，又都有赌博行为的内容。这样，要一目了然地把两者区分开来并非易事，司法实践中也经常面临着如何认定的困境。要对两罪作一个明确的区分，准确地界定各自的适用范围，可以从两罪中的欺诈内容、欺诈时间以及欺诈目的等三个方面来入手：

　　“首先，从所实施的欺诈内容来看，圈套型赌博罪中的欺诈是采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人参加赌博。当被害人同意参赌后，欺诈内容即已实现，欺诈行为即告结束，此后受骗者处分其财物并没有受到欺诈。而赌博型诈骗罪中的欺诈则必须使受骗者产生错误而导致其实施处分财物。赌博型诈骗罪中的欺诈在具体内容上更广泛，不但包括赌博前实施的各种虚构事实、隐瞒真相以及其他类似的能够使人陷入错误并参加赌博的行为，而且还包括在赌博过程中实施的能够使被害人陷入错误认识并处分（交付）其财物的各种欺诈行为。实践中，圈套型赌博罪中的欺诈行为主要表现为，若干行为人相互勾结、有预谋地在大庭广众之下进行赌博表演，其中一人故意输给另一人数量可观的钱财，以此给围观者造成错误认识，并鼓动、挑逗围观者下注参赌，从而使被害人自觉地钻进行为人设置的圈套参与赌博。而赌博型诈骗罪中的欺诈行为除了上述表现形式外，主要还表现为行为人事前串通、有意识地排定各人座次、牌序、使用假骰子、中途换牌等，使被害人误以为自己“运气不好”而把自己的钱财当做赌资输给行为人。

　　其次，从实施欺诈的时间范围来看，圈套型赌博罪中的欺诈，停止于被害人同意参赌之时，此后的行为中就不再有欺诈的行为。而赌博型诈骗罪中的欺诈虽然也可能存在于被害人同意参赌之前，但它必须要延续到赌博行为进行的过程中。也就是说，在赌博型诈骗罪中，行为人不但可以在诱赌过程中采取了欺诈手段，而且必须是在赌博的过程中采取了欺诈手段。当然，这里的欺诈只需存在于赌博行为中的某一点或某一段时间上即可，无须存在于整个持续过程中。由此可见，根据欺诈行为的存续或结束时间就可以轻易地把圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪区分开来。举个例子来说，某一行为人在赌博前采取种种欺诈性手段，挑逗、鼓动被害人下注，待被害人同意参赌后，如果双方都按事先约定的或约定俗成的赌博规则进行赌博，则行为人构成圈套型赌博罪；如果行为人在开赌后又采取各种欺诈手段，暗中操纵赌博结果，则应构成赌博型诈骗罪。

　　最后，从实施欺诈行为所欲达到的目的来看，圈套型赌博罪的目的一是诱使他人参赌，二是在他人参赌后，凭个人的运气和牌技，进行营利活动。可以说，这时的赌博输赢结果是偶然的，其几率是相等的。这种输赢结果是行为人所无法控制的，也是行为人所不愿控制的。而赌博型诈骗罪中的目的是非法占有他人财物，并通过“有赢无输”的赌博行为来达到此目的。从这个角度来讲，行为人在赌博过程中，弄虚作假、暗中串通、有意识地实施欺诈手段，实际上就是操纵了赌博输赢的结果，使得赌博结果对被害人而言只有输、没有赢，从而顺利地占有了他人的财物。很明显，这种行为虽然有赌博因素的介入，但究其本质，仍然是一种以赌博为工具而实施的诈骗行为。可以说，在赌博型诈骗罪中，行为人实施赌博行为的目的就是骗取他人财物，而不是为了赌博营利而赌博。这是一种以赌博为名、行诈骗之实的行为。据此，我们可以从行为人是为赌博而赌博还是为非法占有他人财物而赌博这一点上把两罪区分开来。” 

　　如果在涉赌局进行诈骗过程中，使用暴力等手段劫取财物，符合诈骗罪的转化犯，构成抢劫罪。

下面二则案例，进一步说明了“设赌局进行诈骗”和设赌诈骗转化为抢劫罪的认定：

【案例33】

　　２０００年，甲、乙、丙三人共谋以押“宝”的方式赌博骗钱，共用三张牌，其中两张为１至１０的点子牌，一张为花牌，不停地洗，放好后由他人押资猜牌，如猜中哪一张为花牌，则由庄家双倍返还押资；如未猜中，押资即归庄家所有。后三人经常在城区行人较多处，分别坐庄玩牌，其余二人则配合押资猜牌且频频猜中赢钱。过往行人见有利可图，亦纷纷押资猜牌，坐庄者则乘翻牌之机会将猜中的牌换掉，致押资者输多赢少、越押越输。２００３年５月，三人再次进行上述活动时被公安干警当场抓获。经调查，三年来三人以此方式共非法获得现金３.７万元和价值５５００余元的金戒指等物，以此作为主要的生活来源。 

　　分歧意见：一种意见认为，三人以获利为目的，聚众赌博，且以此为常业，非法所得数额较大，应以赌博罪追究刑事责任；一种意见认为，三人以非法占有为目的，虚构猜牌极易赢钱的假象，使过往行人产生误解，从而押资输钱，非法所得数额较大，应以诈骗罪追究刑事责任。 

　　我们同意第二种意见，认为此案不构成赌博罪，应该构成诈骗罪。此案的犯罪嫌疑人利用赌博这种形式，骗取他人财物，数额较大，符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。此案的犯罪嫌疑人的行为可以分为两个阶段，一是诱人参与赌博，一是赌博取财。在诱人参赌的阶段，行为人往往要虚构事实隐瞒真相，给人以极易取胜的假象，使他人受引诱而参与赌博。行为人虽然虚构了事实或隐瞒了真相，但其追求的目的和可能的结果都仅仅是使他人参与赌博，是为后一阶段的赌博取财创造条件。他人参与赌博后才进入赌博取财的阶段，能否取得财物取决于行为人在这一阶段的行为及行为所导致的赌博结果，这一阶段是行为人取财的关键。所以要区分以赌取财的行为是赌博还是诈骗，重点是考查赌博取财阶段行为人的行为而不管诱人参赌的阶段行为人如何行为，而考查赌博取财阶段的核心问题是审查行为人是否遵守规则，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为；如果不遵守规则而采取虚构事实或隐瞒真相的手段即使用所谓诈术而获胜，从而取得财物的，是诈骗行为。甲、乙、丙三人在押宝的过程中，不是他人猜什么牌就翻什么牌地赌博，而是乘翻牌之机将他人猜中的牌换掉，从而虚构他人未猜中的事实，使他人产生自己未猜中的误解，从而自愿交出押资，实为以赌为名行诈骗之实。三人的行为是诈骗而非赌博，而且数额较大，故对甲、乙、丙三人应以诈骗罪追究刑事责任。　　

【案例34】

　　马某伙同黄某、罗某、赵某、韩某事先预谋，由马某用“猜瓜子”方式摆摊设赌局，其手指中事先藏一个瓜子，以控制盘中瓜子的单双数，赚取参赌人的钱财。其余几人负责招揽参赌人，并商定如遇事主戳穿骗局索还钱财，便以暴力威胁或殴打的方式迫使事主就范。２００５年８月７日６时许，上述５人到某早市内摆摊设局。王某（女，６０岁）路过时，马某见其身上有不少黄金首饰，遂示意赵某、韩某将王拉至赌局边，黄某、罗某二人假扮参赌者猜中赢了１０００元钱，并劝王也赌一把。王某见状心动，但仍在犹豫，黄某见状便说“老太太，别犹豫了，我来帮您”，随即上前将王的２４ｋ金手链一条，２４ｋ金耳环一对（经鉴定价值人民币３２８２元）从其身上摘下，放在赌摊上，并说“要单”。马某控制手中瓜子数为双，将王的首饰收起。王某见状觉得自己受骗了，要求退还自己的首饰，遭上述人员阻拦、威胁。马某对王进行殴打，致轻微伤，后上述５人逃离现场。王某报案，马某等人陆续被抓获。此案的认定，存在两种意见：第一种意见：马某等人的行为是假赌博真诈骗，并进而构成转化型抢劫罪。第二种意见：马某等人的行为是赌博，因此不构成转化型抢劫罪。 

我们同意第一种意见。我们认为，此案的犯罪嫌疑人马某等人，设置赌博圈套，骗取王某的财物；而且只赢不输，符合诈骗罪的构成要件，不构成赌博罪。当骗局被识破后，马某等人采取暴力手段，对受害人进行殴打，符合诈骗罪转化犯的条件，转化为抢劫罪。