刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。诈骗罪与盗窃罪都是侵犯财产罪的罪种，同时都是常见、多发的犯罪种类，认定诈骗罪与盗窃罪，理论上存在争议。尤其是用欺骗的方法窃取财物，认定起来很有难度。正确区分诈骗罪与盗窃罪，有重大的理论和实践意义。

　　依据犯罪构成的理论，诈骗罪与盗窃罪主要有以下区别： 

　　（一）犯罪客体不同

　　诈骗罪侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而盗窃罪侵犯的客体是简单客体。

　　（二）犯罪客观方面不同

　　盗窃罪客观上表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为；诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。例如，机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。再如，行为人从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产的，因为谈不上行为人的欺诈与被害人的处分，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。实践中发案较多的“以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上也属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为；行为人在餐厅使用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。如果认为这种行为成立诈骗罪，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为已经既遂。 

　　（三）犯罪主观方面不同

　　两罪虽然都有非法占有财物的目的，但盗窃罪行为人是通过秘密窃取手段达到非法占有的目的，主观上只能是直接故意。诈骗罪是通过虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取公私财物或者财产性利益，可以是直接故意，也包括间接故意。

　　（四）构成犯罪“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的具体标准不同

　　诈骗罪与盗窃罪都是数额犯，但两者构成犯罪数额的具体标准不同。诈骗罪是数额犯和情节犯，刑法要求必须达到诈骗数额较大或者情节严重的，才能构成犯罪。诈骗罪中个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于“数额特别巨大”。盗窃罪也是数额犯，根据1998年3月18日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大”；个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为“数额巨大”；个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”。另外，多次窃取公私财物的，可以不受上述数额限制，直接构成盗窃罪。 

诈骗罪与盗窃罪的具体认定

　　在司法实践中，如何区分诈骗罪与盗窃罪，主要从以下几个方面进行认定：

　　（一）处分（或交付）行为——诈骗罪与盗窃罪认定的关键

　　诈骗罪与盗窃罪都属于取得财产的犯罪，但取得的方式不一样。诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志而取得财产的犯罪。诈骗罪与盗窃罪的主要区别表现在犯罪构成的客观方面。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。例如，Ａ打电话欺骗在家休息的老人Ｂ：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。”Ｂ连门也没有锁便急忙赶到马路边，Ａ趁机取走了Ｂ的财物（以下简称电话案）。虽然Ａ实施了欺骗行为，但Ｂ没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。例如，洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：“Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。”Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。我们可以得出结论，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。 

如何正确理解和认定“处分（或交付）行为”，必须注意以下几点:

　　首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。例如，Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其他顾客时，Ａ趁机溜走。Ａ显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。因为尽管Ｂ受骗了，但他并没有因为受骗而将西服转移给Ａ占有的处分行为与处分意思。倘若Ａ装上西服后，向Ｂ说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。”Ｂ同意Ａ将西服穿回家，但Ａ使用的是假身份证，次日根本没有送钱或西服给Ｂ。 

　　其次，处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所以不要求受骗人具有转移所有权的意思。例如，甲没有返还的意图，却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。 

　　再次，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产。至于受骗人是否对该财产享有所有权，则不影响诈骗罪的成立。例如，Ｂ进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的Ａ：“这是您的钱包吗？”尽管不是Ａ的钱包，但Ａ却说：“是的，谢谢！”于是Ｂ将钱包递给Ａ。由于Ｂ并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故Ａ的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。 

　　最后，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。一方面，如果受骗人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。例如， 

　　10余人参加小型会议。散会前，被害人Ｂ去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时Ｂ仍在卫生间，清洁工Ｃ立即进入会场打扫卫生。此时，Ａ发现Ｂ的提包还在会场，便站在会场门外对Ｃ说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”Ｃ信以为真，将提包递给Ａ，Ａ迅即逃离现场（以下简称会议案）。在本案中，清洁工Ｃ没有占有Ｂ的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，Ｃ是Ａ盗窃提包的工具，而不是诈骗罪中的财产处分人。因此，Ａ的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。至于受骗人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否是被害人财物的辅助占有者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。 

上文前三个理由是论述二者间的诈骗与盗窃罪的区别，最后一个理由是论述三角诈骗与与盗窃罪的区别。我们在下文详细论述三角诈骗与盗窃罪（间接正犯）的区别。

（二）三角诈骗与盗窃罪的界限

　　我们在前面论述诈骗罪与盗窃罪的认定时，阐述了诈骗罪与盗窃罪（间接正犯）的区别。处分（或交付）行为的有无，是区分诈骗罪（二者间诈骗）与盗窃罪的关键。在三角诈骗的情况下，受骗人与被害人不是同一人，但是，三角诈骗的成立，要求现实的财产处分人，即受骗人具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。一方面，如果受骗人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。如前述西服案中的C，不具有将B的西服处分给A的权限或地位，所以，A的行为不成立诈骗罪，而是盗窃罪的间接正犯。会议案中，清洁工C没有占有B的提包，他也不具有处分该提包的权限或地位。换言之，C是A盗窃提包的工具，而不是诈骗罪的财产处分人。因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪。　　

　　显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。我们认为，除了法律上的处分权限或地位外，事实上受骗人具有处分被害人财产的权限或者地位，也可以认定为诈骗罪。　　

　　法律上的处分权限或地位比较容易认定，如何认定受骗人在事实上具有处分被害人财产的权限或地位，则相对困难些。对此，德国、日本的刑法理论上存在三种不同观点：

　　第一种观点可称为主观说，其内容是以受骗人是否为了被害人而处分财产为基准：如果受骗人是为了被害人而处分财产，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为成立盗窃罪。在会议案中，C是为了行为人A而交付提包的，所以，A的行为成立盗窃罪。这诚然是一个标准，或许在许多情况下也能得正确结论，但是，将“为了谁处分”这种主观的要素作为标准恐怕是不妥当的。因为单纯根据不属于被害人的受骗人的心理状态决定行为人行为性质，有悖犯罪构成的基本原理。

　　第二种观点称为阵营说，其内容是以受骗人是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切的标准，换言之，以受骗人是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准。如果受骗人属于被害人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪；反之，则成立盗窃罪。根据这一观点，在保姆案中，由于交付西服的丙属于乙的阵营，所以甲的行为是诈骗；而在西服案中，C属于A的阵营，是A盗窃的工具，所以，A成立盗窃罪。但是，一方面，在会议案中，C是否属于A的阵营，还难以断定，他可能是一位“中立者”。另一方面，虽然阵营说确实提供了区分标准，但其内容似乎与诈骗罪的本质要素缺乏必然联系。

　　第三种观点称为授权说，其内容是，受骗人在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之，受骗人处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪。根据这一观点，在保姆案中，根据社会的一般观念，可以认为丙交付西服没有超出乙的授权，因而甲的行为成立诈骗罪。而在西服案与会议案中，由于B根本没有也不可能对C有任何授权，故A的行为成立盗窃罪。但是，如何判断是否授权以及授权范围，还需要具体标准。

　　有的学者认为，上述“阵营说”与“授权说”均有缺陷，判断受骗人有无处分被害人财产的权限或地位时，必须考虑多种要素。有的学者认为，阵营说与授权说基本上处于表里关系。（三角）诈骗罪的成立，要求受骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位；如果受骗人不具有这种权限的地位，其将被害人财产转移给行为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为；由于不具有处分行为，行为人的行为就只能成立盗窃罪。所谓具有处分被害人财产的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。受骗人事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准；至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗人是否属于被害人阵营、是否是财物的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。 

　　我们认为，三角诈骗与盗窃罪（间接正犯）的认定，不能一概而论，必须具体情况具体认定。我们同意后一种观点，即认定三角诈骗与盗窃罪（间接正犯），必须综合阵营说与授权说，具体情况具体对待。

下面的案例，进一步说明了三角诈骗与盗窃罪的区别：

【案例21】

　　案情：２００３年８月１０日，陈某带女儿到服装市场闲逛时，看见一位女顾客将提包交给卖服装的店主代为保管，店主将女顾客的提包挎在左肩上。陈某假装要在店内看衣服，也把自己的提包（空包）交给店主让其代为保管，店主就将陈某的提包挎在右肩上。当陈某见那位女顾客到试衣间试穿衣服时，就指着店主左肩上那位女顾客的提包低声说：“把包给我。”店主因生意忙疏忽，就顺手把左肩上的提包交给了陈某。陈某拿着提包回家后发现内有现金６０００多元，摩托罗拉９９８型手机一部，交通银行存折、工商银行存折、太平洋卡各一个，总价值１５０００余元。 

分歧意见：对陈某的行为应如何定性存在以下不同意见：

　　第一种意见认为，陈某的行为构成盗窃罪。理由如下：我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。秘密窃取，是指行为人乘财物所有者、保管者不备而将他人财物据为己有的行为。本案中，陈某主观方面具有非法占有他人财物的直接故意；客观方面，其实施了自以为不被女顾客和店主发现的方法，将他人提包秘密窃走，且数额巨大，其行为符合该罪的特征。

　　第二种意见认为，陈某的行为构成诈骗罪。

　　我们同意第一种意见，即此案的犯罪嫌疑人陈某，构成盗窃罪，不构成诈骗罪。我们认为，此案的受骗人店主，不具有处分被害人财产的权限，也不处于处分被害人财产的地位，因此，受骗人店主，实际上是陈某实施盗窃行为的工具，处于盗窃罪间接正犯的地位。因此，此案不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。 

　　（三）盗窃（或拾取）债权凭证后骗取财物的认定

司法实践中，三角诈骗广泛存在于利用债权凭证骗取他人财物的情形。这里的债权凭证，指一切据以取得金钱、其他财产或者进行消费的凭证，如票据、有价证券、有价票证、信用卡、存折、邮政汇款取款通知单等。但是，利用债权凭证取得财物的行为，并非一概属于三角诈骗，其中既有典型的二者间诈骗，也有成立盗窃等罪的情形。我们主要探讨司法实践中常见的盗窃债权凭证后骗取财物的认定问题。

　　1．盗窃（或拾取）存折后骗取财物的认定

　　盗窃（或者拾取）他人存折后，使用各种欺骗手段（如使用伪造的身份证等）欺骗银行职员，进而支取存款的行为，是司法实践中的常见犯罪。德国、日本等国均认定为盗窃罪（拾取时为侵占罪）与诈骗罪。因为在德国、日本等国，盗窃、侵占罪的成立不以“数额较大”为条件，存折本身被评价为盗窃、侵占罪的对象，因此，行为人就存折本身成立盗窃罪或侵占罪。又由于欺骗银行职员支取存款的行为侵害了新的法益，所以另成立诈骗罪。 

　　我国刑法将盗窃、侵占规定为数额犯，盗窃、侵占只有达到数额较大或者多次盗窃才成立犯罪，因此存折本身难以评价为盗窃罪、侵占罪的对象。但是，存折又是可以支取存款的关键凭证，司法实践中对于盗窃或者拾取他人存折后，使用各种欺骗手段支取存款的行为，存在不同看法。有的认定为盗窃罪，有的认定为侵占罪，有的则认定为诈骗罪。 

1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第二部分就盗窃罪的数额计算规定如下：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此我们可以知道，盗窃可以即时兑现的活期存折、已到期的定期存折后，即使没有支取存款，也应按存折上的数额认定为盗窃罪。至于盗窃不能即时兑现的存折，使用欺骗手段通过银行职员支取存款的行为，上述司法解释没有解释认定为盗窃罪还是诈骗罪。这需要不同情况分别对待：

首先，盗窃或者拾取未到期的定期存折或者其他不能即时支取存款的存折，然后欺骗银行职员，支取他人存款的，应当如何处理？有的学者认为，这种行为属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。因为根据《储蓄管理条例》第29条的规定，“未到期的定期储蓄存款，储户提前支取的，必须持存单和存款人的身份证明办理；代储户支取的，代支取人还必须持其身份证明。”因此，盗窃或者拾取他人未到期的定期存折而支取存款的，必然欺骗银行职员，导致银行职员交付被害人的存款，因而形成三角诈骗。基于同样的理由，盗窃或者拾取他人的其他不能即时兑现的存折，欺骗银行职员支取他人存款的，也属于三角诈骗。

其次，盗窃或者拾取他人可以即时兑现的活期存折、已经到期的定期存折后，通过银行职员支取存款的行为，究竟是成立盗窃罪、侵占罪还是诈骗罪？我们认为构成诈骗罪。盗窃或者拾取存折并不等于盗窃、拾取了存折所显示的存款，如果不将存折评价为财物，便难以认定盗窃、拾取存折的行为本身构成盗窃罪、侵占罪。诚然，如果不使用任何欺骗手段便可以利用所盗窃、拾取的存折支取存款，认定为盗窃罪、侵占罪也未尝不可。但应注意的是，利用所盗窃、拾取的存折提取存款的行为，都属于对银行职员的欺骗行为。因为《中国人民银行关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》第38条规定：“储蓄机构发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单（折），并报有关部门进行处理。”这表明，原则上只能由本人支取存款，当他人代存款人支取存款时，必须征得存款人同意，并备有相应证件，否则便属于冒领存款。而盗窃或者拾取他人存折后向银行职员申请支取存款的行为，必然属于欺骗银行职员的冒领行为；如果银行职员发现属于冒领行为，必然扣留存款；银行职员之所以支付存款，是因为行为人的冒领行为导致银行职员误认为其征得了存款人的同意。所以，银行职员支付存款的行为，是基于认识错误将存款人的存款交付给行为人。与此同时，银行职员又具有根据存折支付存款的权限与地位，所以，行为人盗窃或者拾取他人可以即时兑现的活期存折、已经到期的定期存折而冒领存款，导致他人遭受财产损失的，也属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。

最后，盗窃或者拾取他人存折后，通过自动取款机支取存款的行为应如何处理？有的学者认为，应认定为盗窃罪。对于盗窃存折后从自动取款机支取存款的行为，认定为盗窃罪可能没有疑问。因为这里只有盗窃行为，并不存在使他人受骗进行处分财产的诈骗行为。疑问在于拾取他人存折后从自动取款机支取存款的行为性质。有的司法机关之所以将这种行为认定为侵占，可能是因为存折是拾取的，而且可以凭存折任意支取存款，故拾取存折就如同拾取了存款。但仍存疑问。一方面，存折本身并不等同于存款，拾取存折不等于刑法上的侵占遗忘物。另一方面，存款由银行占有，而且是由银行替存款人占有，在刑法上，存款仍然属存款人所有；行业人利用拾取的存折从自动取款机支取存款的行为，属于违反银行与存款人的意志，以不被银行和存款人所知的平和方式将银行占有的、存款人所有的存款转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的特征。 

　　2．盗窃（或拾取）储蓄卡、汇款单后骗取财物的认定　　

　　基于前文所述的道理，对于盗窃或者拾取他人储蓄卡（借记卡）后，利用该储蓄卡支取存款的行为，也应当按上述原则区分（三角）诈骗罪与盗窃罪。　　

　　盗窃或者拾取他人的邮政汇款取款通知单（以下简称汇款单），然后欺骗邮政职员，提取他人汇款的，也属于三角诈骗，应认定为诈骗罪。　　

　　首先，当邮政职员没有过错因而邮政局不承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时，属于三角诈骗。根据《国内邮政汇兑业务处理规则》第13条的规定，领取汇款时，应由收款人在汇款单上签章，填写本人有效身份证件名称、号码、发证机关等，并验交本人有效证件。委托他人代领时，应凭收款人有效证件及代领人有效证件，由代领人签章领取。收款人为单位时，应加盖与汇款单上的收款单位相一致的单位公章，凭取款人有效证件签章领取。因此，当行为盗窃或者拾取他人汇款单后，冒领他人汇款时，属于诈骗罪中的欺骗行为；邮政局占有了收款人或汇款人的款项，由于受骗而处分了汇款；同时邮政局承担补兑责任（邮政局没有遭受财产损失），只是导致收款人或汇款人遭受损失。因此，邮政职员是受骗人，收款人或汇款人为被害人。这属于三角诈骗，而不应认定为盗窃罪或者侵占罪。例如，某学校的专职收发员甲，利用自己负责收发工作的便利条件，将他人汇给本校教师乙的5000元汇款单拿走，并以欺骗手段加盖本单位公章后，在邮政局取款时声称乙出国学习，从而取走汇款。汇款单只是一种取款凭证，在我国没有被评价为财物，所以不能认定为盗窃罪。汇款由邮政局占有，实际的所有人为乙或者汇款人，所以认定为职务侵占罪与贪污罪也不妥当。邮政职员具有按汇款单支付汇款的权限，其受欺骗后支付汇款的行为，导致乙或者汇款人财产遭受损失，但乙显然没有受骗，也没有交付财产。因此，甲的行为属于三角诈骗，认定为诈骗罪较为合适。　　

　　其次，行为人盗窃或者拾取他人汇款单后，采取欺骗手段使邮政职员支付汇款，因为邮政职员的过错等原因导致邮政局应当承担“将汇款补兑给汇款人或收款人”的责任时，由于直接遭受财产损失的是邮政局，而不是邮政职员本人，故在理论上也属于三角诈骗。即行为人欺骗邮政职员，使邮政职员处分了邮政局的财产，邮政职员为受骗人，邮政局为被害人，同样属于三角诈骗。我国理论界可能认为这种情况属于二者间诈骗，即将邮政职员与邮政局视为一体，都属于被害人。事实上，这种情况在国外被认定为三角诈骗。不过，这种分歧不会影响案件的性质。　　

　　概而言之，信用卡诈骗罪中的冒用、使用、恶意透支行为仅限于对“人”使用；行为人盗窃、拾取他人的存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过银行、邮政局等机构的职员取得财产，导致他人遭受财产损失的，属于三角诈骗，成立诈骗罪；但是，利用盗窃或者拾取的债权凭证通过自动取款机提取现金的，应当认定为盗窃罪。 

　　（四）以诈骗的手段进行盗窃的认定

　　诈骗罪与盗窃罪都是侵犯财产罪的具体罪种，两者在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面没有明显区别，主要区别在于犯罪客观方面，即诈骗罪是以诈骗方法非法占有公私财物或者财产性利益的行为，盗窃罪则是以秘密窃取的方法非法占有公私财物的行为。只要认识到这一点，在多数情况下，二者之间的界限便不难划分了。但是，司法实践中也存在诈骗罪与盗窃罪不易区分的情形，主要是指这样一类案件：行为人在秘密窃取公私财物的同时，也采取了某种欺骗的方法。对于此类案件的性质，关键是看行为人使用欺骗方法是否意在使对方陷入错误认识，进而对财产作出处分，将之“自愿”地交付行为人。如果行为人虽使用了欺骗方法，但并未使对方基于认识错误处分财产的，应当以盗窃罪论处；否则，则应定诈骗罪。例如，行为人将他人从室内骗到室外，然后自己进入室内窃取财物的，应成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。最后如，被告人刘某在路过一家电器公司，见门前一货车正在下货，便佯装从公司匆匆走出，还吆喝：“快点下，顾客等着要呢。”卸货员以为刘某是公司人员，遂将一录像机递给刘某，刘某抱机又装着朝公司迈步，其实抄小路离去。对刘某就应论以诈骗罪。 

　　我们认为，诈骗罪的客观方面，即诈骗罪的客观构成要件，表现为有五个：

　　行为人实施欺骗行为——受骗人（被害人）陷入或者继续维持认识错误——受骗人基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。无论诈骗行为怎么变化，万变不离其宗，这五个要件是诈骗罪所必备的，否则，便不构成诈骗罪。 

　　下面二则案例，进一步说明了我们的观点：

【案例22】

　　老陈退休后开了一间书报、杂志店，同时兼售神州行充值卡、ＩＰ卡等电话卡。几天前，两个年轻人来到店里，说要购买１０张面值１００元的神州行充值卡，等老陈拿出充值卡后，其中一年轻人立即将这１０张卡放入随身携带的包里，当他要求老陈打折遭到拒绝后，就说不买了，并从包里拿出那１０张卡还给老陈。事后，老陈觉得这事儿有点古怪，于是将那１０张充值卡与进货时记在本子上的号码进行比对，发现这些卡竟不是自己进的货，老陈意识到自己被骗了，可是两个年轻人早没了影。 

　　我们认为，此案的犯罪嫌疑人，采取调换的手段，秘密窃取被害人的财物，被害人不是出于自愿交付财物，此案不符合诈骗罪的构成特征，符合盗窃罪的构成要件，应定为盗窃罪

【案例23】

　　为了得到一部价值２１５０元的手机，追求时尚的谢斌一念之差，把自己送进了班房。近日，谢斌因涉嫌诈骗罪被广西壮族自治区博白县检察院批准逮捕。　　家住博白县城的谢斌做梦都想拥有一部精巧、时尚的手机，然而望着柜台内不菲的标价，囊中羞涩的她总是望“机”兴叹。３月２７日下午４时许，谢斌又来到某商场看手机，柜台上新摆出来的迪比特牌８０３６型手机小巧玲珑非常引人注目，谢斌爱不释手。为了得到手机，她决定铤而走险。她从柜台上盗窃了相同的模型手机，后于当晚７时迫不及待地再次来到该商场，佯装买手机，在挑选过程中，她趁营业员不注意用模型手机套换真的迪比特牌８０３６型手机，装入上衣口袋，没走几步就被发现并抓获。 

　　我们认为，此案的犯罪嫌疑人谢某，构成盗窃罪。此案的谢某采取欺骗的手段，目的为了秘密窃取财物。而售货员并没有受蒙骗而自愿将手机交付给谢某；相反，谢某是采取秘密窃取的手段，欲窃取手机。谢某的行为，应构成盗窃罪。检察机关以诈骗罪对谢某提起公诉，是错误的。 

（五）“骗”机器如何认定

　　司法实践中，存在许多针对机器的犯罪活动，是认定为诈骗还是盗窃，争议很大。“机器不能成为诈骗罪的对象，冒用他人信用卡在自动提款机上获取金钱的行为只能认定为盗窃罪，而不能构成信用卡诈骗罪。所谓诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。它在客观方面，由四个前后相连的行为组成：行为人对被害人虚构事实、隐瞒真相；被害人因此而陷入错误；被害人在错误意思的支配下，处分财产；行为人获得财产。上述四个阶段前后相连，环环相扣。任何一个诈骗犯罪的过程，都大抵如此。作为诈骗罪的特殊形态的信用卡诈骗罪也概莫能外。利用自动提款机之类的机器获取财物的行为之所以不能构成诈骗罪，就是该种行为不能满足上述诈骗罪的犯罪构成。具体来说，就是机器不可能成为被骗的对象。一方面，行为人不可能对机器进行欺骗。就目前各个银行所设置的自动提款机的现状来看，其没有自然人一样的认识、辨别能力，只能依照人所发出的特定的指令而作出反应。指令正确，就会有预定的动作出现；指令不正确，机器就不会作出所预定的反应。因此，对于机器而言，行为人不可能撒谎或者实施障眼法，只能说‘真话’即输入正确的指令，否则，机器就不能作出行为人所希望的动作。在自动提款机上，行为人之所以能够提出钱来，是因为其能按照该机器预设的要求，提供在机器看来属于真实的指令（如输入正确的密码或者插入和真卡同等规格的假卡等）。因此，在通过机器获取金钱等财物的时候，行为人并没有虚构事实、隐瞒真相，或者说不可能虚构事实、隐瞒真相。另一方面，机器不可能陷入错误。所谓错误，就是人的主观认识和现实的客观事实之间存在不一致。之所以会出现这种不一致，就是因为人在根据其所有的经验对事实进行判断的时候，由于某些现象的出现扰乱了其通常的判断能力，出现了认识上的偏差，从而得出了错误的结论。因此，错误，只有具有判断能力的自然人才会出现。就自动提款机之类的机器而言，只要满足或者说符合了人在事先所设定的条件，其必然会作出所预定的反应，而不可能出现即便不太符合事前所设定的条件，而机器自作主张地认定其为真实，从而作出了行为人所希望的反应。这种情况，只有在我们通常所说的‘机器出了毛病’的时候才有。而机器出毛病，是机器本身有故障或者人们事先的设置有问题，而非行为人对其使用诈术而引起的结果。因此，我们说，机器没有判断能力，不可能陷入错误。” 

　　诈骗罪与盗窃罪在客观方面表现不同，关键看是采取秘密窃取的手段窃取财物，还是出于“自愿”交付财物。我们认为，我们应该坚持一个原则：人是有意识的，人可以成为诈骗罪的对象；机器是无意识的，不能成为诈骗罪的对象。骗机器的，从而窃取财物的，只能构成盗窃罪。欺骗人的，可以构成诈骗罪。对于“欺骗”机器进行犯罪，是定诈骗罪还是盗窃罪，应该不同情况，区别对待：

　　1．如果行为人假借机器名义，虚构事实、隐瞒真想，骗取他人财物，则构成诈骗罪。这里的“机器”只是行为人诈骗的道具，应定为诈骗罪。

【案例24】

　　日前，在二年时间内骗取７８家用电农户电费１．７３万元的姬立峰被河南省新安县检察院以涉嫌诈骗罪依法批准逮捕。

　　今年３１岁的姬立峰于２００１年被新安县电业局老城供电所聘为电工，具体负责城关镇南庄村的农网维护、收费。姬立峰在收电费过程中，有个别人用电拒不支付电费，姬立峰心想自己可不能垫付，又不能赔着干，于是便想出一个“好办法”：将这些电费加到别的用电农户上。自２００２年３月开始，每到抄表时，他都作出“认真”抄表的样子。但用电农户怎么也不会想到这个“黑心”电工竟然在他们的用电度数上弄虚作假，少则加上三五度，多则加上十几度，然后依此向农户收取电费。２００３年５月，该县电业局在全县范围内开展用电核查时，发现南庄村电网存储数与用电户交费数严重不符，遂报案。公安机关迅速组织人员调查取证，将姬立峰抓获。姬交代了在二年时间内骗取７８家用电农户电费１.７３万元的犯罪事实。 

　　我们认为，此案的犯罪嫌疑人姬某，以非法占有为目的，采取虚构数字、隐瞒电表真实度数的欺骗方法，骗取广大用户电费，数额较大，构成诈骗罪。检察机关以诈骗罪对姬某提起公诉是正确的。

　　如果行为人以非法占有为目的，使用骗术，“欺骗”机器而窃取财物，则构成盗窃罪。

　　在现实生活中，的确有非常多的“骗”机器的案例，诸如在电子秤、水表、电表、煤气表、自动存款机等机器上做手脚，窃取钱财的案例，屡有发生。这类案例定性往往比较困难，理论界和实务部门存在争议，是定盗窃罪还是诈骗罪，分歧很大。

　　下面二则案例是“骗”机器的，我们认为它们均构成盗窃罪：

【案例25】　　

　　案情：２００２年８月，丁某、牛某自制一套电子遥控装置，乘夜晚偷装在某炼油厂石油焦车间过磅室的电子磅秤上。后来二人从该车间购买石油焦，待其装载着石油焦的卡车开上电子磅秤称重时，偷偷操纵放在衣服口袋里的遥控器，对电子磅秤进行干扰，使电子磅秤显示的石油焦重量比实际少２．２吨。以此手段二人从该炼油厂多拉走石油焦６６吨（价值人民币５万余元）。

　　分歧意见：第一种意见认为，丁某、牛某构成盗窃罪。丁某、牛某利用偷装在电子磅秤上的遥控装置，使电子磅秤发生计量错误，在不为财物保管者——司秤员知晓的情况下，从该厂多拉走６６吨石油焦，是以科技手段秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。第二种意见认为，丁某、牛某构成诈骗罪。丁某、牛某利用偷装在电子磅秤上的电子装置，称重时操纵该装置，使每次电子磅秤显示的石油焦重量比实际减少２．２吨，是隐瞒事实真相，使财物保管者信以为真，骗取财物的行为，其行为构成诈骗罪。 

　　我们同意第一种观点，我们认为，此案构成盗窃罪，而且不存在司秤员因受欺骗而错误处分财物的事实。丁某、牛某作案时使用的电子装置是两人乘夜晚无人之机偷装上去的，司秤员不知道，甚至根本不能想到丁某、牛某使用这种非常手段作案。虽然丁某、牛某向司秤员隐瞒了事实真相，但不是因为司秤员主观上存在过错、受欺骗造成财物损失的，真正陷入错误的是电子磅秤而不是司秤员。过秤石油焦的重量是由电子磅秤来确定的，司秤员只是操作电子磅秤及按照电子磅秤所显示的重量，在称量单上记载丁某、牛某所拉石油焦的数量。在整个称量过程中，电子磅秤起到了决定性的作用，但也不存在电子磅秤因受到欺骗而错误处分财物的事实。实质是丁某、牛某利用电子遥控装置，直接制造电子磅秤的错误数据，将比电子磅秤显示的数据多出的石油焦直接转移到自己控制之下。通俗地讲，是犯罪嫌疑人丁某、牛某在保管人不知情的情况下，自己直接动手单方面拿走了保管人的财物。因而犯罪嫌疑人丁某、牛某属于盗窃而非诈骗。 

　　在司法实践中发生的很多偷盗水、电、煤气的案件，大多是通过私自改造水表、电表、煤气表，使水表、电表、煤气表走慢而盗窃水、电或煤气的。行为人故意使水表、电表、煤气表计量数据不准确，并对水、电或煤气的所有者隐瞒这一情况，以达到少交水、电或煤气费的目的，其中也存在着明显的欺骗行为，但对这类案件均应认定为盗窃。本案中丁某、牛某的作案方法，与上述偷盗水、电、煤气的案件在本质上是相同的。 

【案例26】　　

　　将假钞存入银行自动存款机，再从自动取款机中提取真币，黄军礼、汪庆满、张旭利用这个办法从银行骗取了近３０万元现金。近日，浙江省宁波市江北区法院以诈骗罪、出售假币罪等罪名分别依法判处上述三人有期徒刑十二年至三年零六个月不等的刑罚，并处罚金。　　

　　２００２年１０月１０日至２００３年８月２５日间，黄军礼单独或分别伙同汪庆满、张旭，使用伪造的身份证，先后在多家银行开户申领了借记卡和活期存折。随后，他们从汪庆满、何某（另案处理）购得伪造的人民币，采用将假钞与真币剪切、拼接的方法进行变造后，使用借记卡将假钞存入银行的自动存款机，随后再从自动取款机将真币取出。 

　　我们认为，此案的犯罪嫌疑人黄某等人，以非法占有为目的，利用虚假身份证、假币等方法，表面上是骗取自动存款机、实际上是秘密窃取银行钱财，数额特别巨大，构成盗窃罪。由于自动柜员机是机器，没有意志，不可能被骗。因此，此案不符合诈骗罪的构成，应构成盗窃罪，人民法院判决黄某等人诈骗罪是错误的。　　

（六）以诈骗罪牵连犯形式出现的盗窃行为的认定

　　司法实践中，有许多盗窃行为，为了达到窃取财产的目的，采用的手段或方法构成诈骗罪，例如伪造各种证件、冒名顶替、假冒他人名义、冒名使用，等等。对于这类案件，我们认为，那些诈骗行为只是构成盗窃罪的牵连犯，这类行为构成盗窃罪。　　

下面的案例，进一步说明了我们的观点：　　

【案例27】

　　2003年11月某日晚,周某和吴某偷到一张2万元的工行定期存款单,由于不知道存款单的密码,不能取出来,他们就密谋通过银行将该存款单挂失在将钱取出。但是根据银行的有关规定，办理挂失必须向银行提供存款人的身份证，于是他们通过办假证的人，伪造了一张村储户身份证，后两人携带所窃存款单和伪造的身份证到工行办理了挂失手续，挂失期过后，从银行领走了2万元，两人平分。 

　　本案的定性，存在两种观点：第一种观点认为本案应当定诈骗罪。第二种观点认为本案应当定到盗窃罪。

　　我们认为，此案构成盗窃罪。该存款单是周某盗窃所得，虽然该存款单有密码而一时无法取款，但该密码的安全性具有相对性。而二人利用现有的银行挂失制度，通过伪造储户身份证办理挂失手续而将存款取出。而伪造储户身份证办理挂失都是基于现有银行存款单的有关信息衍生行为，银行存款单起到了决定性作用，存款单密码由于银行挂失制度的存在已经失去了其保密性，因此银行存款单事实上已经成了财产的载体，占有了它就等于取得了财产，而实施的伪造储户身份证、挂失冒领的诈骗行为，仅仅是盗窃方法上的牵连，其目的是为了把存款取出，这些行为只是盗窃行为的继续，而不是实现诈骗罪既遂的决定因素。周某和吴某采取伪造身份证、冒充储户到银行挂失、取款等一系列欺骗行为，这些欺骗行为是为了达到盗窃目的而实施的牵连行为，构成盗窃罪的牵连犯，所以此案应该定盗窃罪。