第二十八条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

【释义】本条是关于“第三人过错”的规定。

    “第三人过错”是指原告（受害人）起诉被告以后，被告提出的该损害完全或者部分由于第三人的过错造成，从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。第三人的过错包括故意和过失。并且第三人与被告不存在任何隶属关系，比如用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的，用人单位不能以其工作人员作为第三人，提出“第三人过错”的抗辩。用人单位应当对工作人员造成的损害，承担替代责任。

    一、第三人过错是造成损害的唯一原因

    （一）在过错责任和过错推定责任范围内

    在过错责任和过错推定责任适用范围内，被告能够证明损害完全是由于第三人的过错行为造成的，第三人的行为是原告所遭受损害的全部原因，即第三人行为与损害之间存在直接的因果关系，则应免除被告的责任，由第三人对原告承担侵权责任。

    在过错责任适用范围内，例如，甲在骑车下班途中，碰巧乙和丙在路边斗殴，乙突然把丙推向非机动车道，甲躲闪不及，将丙撞伤。在本案中，甲对丙突然被推向他的车前是不可预见的，因此甲没有任何过错，丙的损害应由乙承担赔偿责任。再例如，我国海洋环境保护法第九十二条规定，由于负责灯塔或者其他助航设备的主管部门，在执行职责时的疏忽，或者其他过失行为，过往船舶经过及时采取合理措施，仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的，造成污染损害的船舶免予承担责任。

    在过错推定责任适用范围内，例如，某农舍的墙上挂了一串玉米，某一天该玉米脱落砸伤了在该墙下乘凉的人。按照本法第八十五条规定，农舍的主人能够证明自己没有过错，并且能够证明损害是由于与自己有积怨的邻居拔松了挂玉米的钉子，从而使玉米脱落砸伤了他人。在此情况下，应由邻居承担损害赔偿责任。

    （二）在无过错责任范围内

    无过错责任也称为“危险责任”，根据危险程度的不同，对于一些超常危险的活动，即使受害人的损害完全是由第三人的过错行为造成的，法律规定必须首先由危险活动的行为人或者高度危险物的持有人承担责任；对于一般危险活动的行为人，如果其能够证明受害人所遭受的损害完全是由第三人的过错行为造成的，则免除其责任，而由第三人承担损害赔偿责任。分述如下：

    1．第三人造成的损害首先由被告承担责任

    在某些无过错责任情形之下，即使完全由第三人过错造成的损害，也应首先由被告承担责任，即：被告不能以第三人造成损害为由，对原告（受害人）进行抗辩。例如，根据国务院《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第二条和第九条的规定，营运者应当对核事故造成的人身伤亡、财产损失或者环境受到的损害承担赔偿责任。营运者以外的其他人不承担赔偿责任。核事故损害是由于自然人的故意作为或者不作为造成的，营运者向受害人赔偿后，对该自然人行使追偿权。

    2．由被侵权人选择责任承担人

    在某些无过错责任情形之下，第三人的过错造成损害，根据法律规定，被侵权人可以选择行为人（包括危险物的所有人）或者第三人之一承担责任。例如：(1)根据本法第六十八条规定，因第三人的过错导致污染造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。如果被侵权人向污染者请求赔偿的，污染者不能以损害是因第三人造成为由，向被侵权人进行抗辩，而应首先赔偿损失，然后向第三人追偿。(2)根据本法第八十三条规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。如果被侵权人向动物饲养人请求赔偿的，动物饲养人不能以损害是因第三人造成为由，向被侵权人进行抗辩，而应首先赔偿损失，然后向第三人追偿。

    3．第三人造成的损害由第三人承担责任

    在某些无过错责任情形之下，完全由第三人造成的损害，由第三人承担责任，即：被告可以“第三人过错”造成损害为由，对原告（受害人）进行抗辩。例如，我国电力法第六十条第二款规定：“因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。”

    二、第三人过错是造成损害的部分原因

    本条规定的“第三人过错”与本法第八、十、十一、十二条规定的共同侵权有着紧密的联系，同时也极易造成混淆。在何时、何种条件下，被告可以援用“第三人过错”而要求减轻自己责任的问题上，在立法过程中也有不少争论。经过梳理，有必要对以下几个问题进行澄清：

    （一）与“有意思联络的共同侵权”的关系

    原告将被告起诉到法院后，被告提出本案还有与其有意思联络的其他共同侵权人的，不适用本条规定。因为，按照本法第八条规定，二人以上基于故意或者过失，共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任，即被侵权人有权要求侵权人中的一人承担全部责任。例如，甲和乙合谋将丙打伤，丙将乙起诉到法院，乙不能以甲参与了侵权为由，要求适用本条的规定。

    （二）与“共同危险行为”的关系

    根据本法第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，不能确定具体加害人，行为人承担连带责任。例如，甲在农田耕作时遭受枪伤，甲将其受伤时发现的非法狩猎人乙告上法庭。乙在庭上陈述，其在开枪的同时，还有另一名非法狩猎人丙也开了枪。但甲的枪伤只有一处，乙提出枪伤可能是自己所为，但也可能是丙的行为所致，提出与丙分担甲的损失。法院经过审理，对乙的主张不予采纳，而判决乙对甲承担全部损害赔偿责任。理由是：乙的行为和丙的行为构成共同危险行为，在不能确定具体加害人的情况下，行为人承担连带责任。甲只起诉了乙，乙应对甲承担全部责任。乙在承担连带责任后，可以起诉丙，以进一步分清二者的责任。即是说，在本案中，乙不能以丙（第三人）的行为为由，对受害人甲进行抗辩，要求免除或者减轻自己的责任。

    （三）与“行为直接结合的共同侵权”的关系

    根据本法第十一条规定，二人以上虽无共同故意、过失，其分别实施的侵权行为直接结合造成同一损害，且每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。例如，甲乙二人分别在丙的房舍的东西两面放火烧荒，甲乙二人没有意思联络，但两股火同时向丙的房舍蔓延，致使丙的房舍焚毁。丙将甲起诉到法院，甲提出乙的放火行为也是房屋被焚的原因之一，要求减轻自己的责任。法院经过审理，认为甲的抗辩理由不能成立。理由是：甲乙的行为直接结合，是构成丙的损害的共同原因，甲乙应对丙承担连带责任。

    （四）与“行为间接结合的共同侵权”的关系

    根据本法第十二条规定，二人以上虽无共同故意、过失，其分别实施的侵权行为间接结合造成同一损害，能够确定责任大小的，共同侵权人对受害人承担按份责任。关于“第三人过错”与共同侵权的关系，只有在“被告的过错”与“第三人的过错”分别构成同一损害的原因的情况下，被告才可以造成的损害还有“第三人的过错”为由，向原告行使抗辩权，要求减轻自己的责任。