契约自由，正如其他任何自由一样，从来都不是绝对的，它只是“某种由限制性规则划定的保留地”，因此，契约自由的演进，并非是一个从不限制走向限制的过程，而是一个从较少限制走向较多限制的过程。诚如埃利希在《法社会学原理》书中指出的：“在当代以及任何其他时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”对于契约自由的继承或是限制，都取决于社会发展的需要和对社会公平正义的维护。

　　19世纪后期垄断横行、经济危机频发，使得各国纷纷开始反思契约自由绝对化所带来的恶果，并提出要对契约自由加以限制。网络交易的浪潮加速了格式条款的全面普及，这种定式合同给市场交易带来了高效、便捷的同时，也极大地限制了非条款提供人的决定契约内容的自由，契约自由原则再次被置于市场和公权力双重压迫下的夹缝之中。

　　1999年我国《合同法》总则中关于“合同当事人的法律地位等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定明确了契约自由原则在我国民事立法中的地位。随着科技的发展和运用，网络技术革新了人们固有的生活和交易模式，因便捷、高效而被市场广泛使用的电子格式条款也在冲击着契约自由的边界。

　　契约自由原则阐释

　　契约自由是指缔约双方当事人在法律允许的范围内，享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利和对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。即契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。具体说来，契约自由应当包括以下含义：

　　——是否缔约的自由。这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。

　　——与谁缔结契约的自由，即选择相对人的自由。在实际交易中往往存在众多的“卖”或“买”方竞争的情形，所以选择相对人自由的市场涵义就是自由竞争。

　　——决定契约内容的自由。当事人有自主决定契约内容的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。

　　——当事人选择契约形式的自由。当事人对所定立的契约采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。

　　格式条款对契约自由的影响

　　格式条款，又称一般交易条款，是由经济或法律上地位较强的一方事先制定，在与对方订立合同时，根本不与对方协商，对方只有全部接受或不接受的选择权的条款。依据我国《合同法》第39条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。”具有可重复使用、预先拟订、适用于不特定相对人、内同定型化的特点。

　　在现实生活中，格式条款提供者滥用契约自由原则，使得格式条款中有许多限制条款存在弱化制定方责任、加重相对方责任、排除相对方主要权利等严重违背诚实信用原则的内容，破坏了合同交往中应有的平等互惠原则，从而让格式条款成为经济强者压迫经济弱者的工具。

　　第一，契约自由的形式化。从理论上讲，格式条款由使用人单方制定，相对人对此不能与之协商，但其仍享有整体上接受或拒绝的权利，即相对人应享有缔约自由。然而格式合同的特征不仅是不存在双方当事人的协商，而是基于垄断而产生的非竞争性导致另一方当事人除了按对方当事人的条件与之订立合同外，几乎别无其他选择，所谓的自愿，也只能是无奈的自愿。

　　第二，选择相对人的不自由。选择相对人自由的市场涵义就是自由竞争，而格式条款的形成则是某些大企业基于其垄断地位而形成的非竞争性使其有机会有权力单方决定合同条款，令相对人不能与之协商。因此，就格式合同条款而言是不可能存在选择相对人的自由的。

　　第三，契约内容不自由。决定契约自由内容的自由是契约原则的核心。然如此重要之权限，在格式条款合同中相对人却是根本无法享有，契约内容不自由便使格式条款相对人的契约自由从根本上无法实现。

　　电子商务中的格式条款对契约自由的影响

　　电子合同与传统合同相比，其订立合同的手段和记载合同内容的形式均发生了变化，大量的合同为点击合同，购买商品或者服务的一方只需点击“同意”或“不同意”键就可决定是否建立交易关系，因而缺乏传统交易过程中双方协商交流的过程，合同条款的相对人毫无协商的可能性，导致了不公平条款的产生。从点击合同的实际表现形式看，网络商品交易及服务商通常会事先拟定交易及服务方面的各类格式条款，经营者经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，商家利用消费者对此种条款多未注意的盲点，对合同上危险及负担设置了许多不合理的分配。

　　案例一

　　鱼凤梅诉戴尔（中国）有限公司买卖合同纠纷案

　　2007年6月间，鱼凤梅在网上向被告订购XPSM1210型的笔记本电脑两台及一台打印机，但未注意到在XPSM1210型笔记本电脑的宣传广告中有表明内置摄像头为该电脑的选购配件，在上网订购过程中也没有留意定制页面中关于可选择配件的设置，因此导致实际上订购的笔记本电脑没有携带内置摄像头，鱼凤梅退货要求被拒绝后遂向法院提诉。受理法院认为根据现有法律的规定，从维护交易安全和保护善意相对人的角度出发，一方点击确认、另一方认可的网上订单可以作为认定双方意思表示的依据，原告因为自身失误或者对交易程序不了解，导致其真实意思表示通过网上订购系统进行了错误的传递所造成的损失，应由原告自行负担。

　　案例二

　　上海诺盛律师事务所诉上海圆迈贸易有限公司网络购物合同纠纷案

　　2010年7月16日，上海诺盛律师事务所在上海圆迈贸易有限公司京东商城网站上购买“美的”转页扇一台，在安装过程中发现电扇撑杆存在缺陷无法安装，即向圆迈公司提出换货，圆迈公司根据京东商城退换政策中“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保”的条款，以诺盛律所提供的发票载明的货物名称为办公用品为由，拒绝换货，诺盛律所遂将之诉至法院。受理法院认为京东商城网站退换货政策中“建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保”的条款是由网站事先针对不特定的消费者所拟定，且对于条款的内容消费者并不能进行协商，合同缔结行为在瞬间完成，作为消费者只能同意或者接受，其性质属于格式条款。根据《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　从上述两个案件中可以看出网络交易模式对契约自由的影响主要体现在如下几个方面：

　　第一，未曾以合理、适当的方式提请合同相对人（即消费者）注意，使得相对人做出了非本人真实意思表示，即影响了契约自由原则中缔结契约的自由。例如在案例一中，由于格式条款的使用人或在在阐述合同内容故意用细小文字说明，令人无法引起注意，使得在购买商品时做出了错误的意思表示。

　　第二，相对人对网络购物合同内容的审查权利被动丧失，即丧失了决定契约内容的自由。网络购物合同提供方不能保证相对人在合同成立以前充分地了解合同。格式条款的使用人一般不会把合同内容作为购物流程的必要环节，这样导致在可以维护自身权益的情况下，相对人再次丧失了对合同审查的自由。

　　第三，利用电子合同的特点免除格式条款提供人的责任和义务，例如案例二中京东商城利用合同相对人上海诺盛律所不能自由选择契约内容的弊端，将是否接受免责和霸王条款作为是否能继续交易的前提，即不选择接受霸王条款，就不能参与交易。

　　第四，限制相对人采用救济手段，转移法定的举证责任。将举证责任不利转移给相对人，尤其是原本应由格式条款使用人的举证责任。有些格式条款使用人为了确保自身利益不受影响甚至会在合同中规定，排除以诉讼或仲裁的方式解决争议的条款，要求相对人在遇到问题时只能用协商的方式解决。

　　第五，随时修改合同而不通知相对人。由于网络购物的虚拟性和网络购物合同的无纸化，使得合同内容的变化更加快速，依据格式条款使用人在合同中规定和契约自由原则，其有权在任何时候更改或修正合同条款。但对于交易相对人而言，一旦进入到网站中的交易界面，发现了合同条款的变动后，只有接受或放弃交易两个选择，直接导致了大多数相对人对契约自由的默示放弃，而放纵了格式条款提供者对弱势群体的剥削和侵害。