一、 引例

    前阶段，肯得基产品中发现有“苏丹红”，有消费者表示，要通过法律途径向肯德基讨说法。而通过法律途径维权有两种途径：基于产品伤害提起侵权之诉，或者基于提供不合约定的产品提起违约之诉。如提起侵权之诉，消费者须具备两个条件：首先具有食用过含有“苏丹红一号”的肯德基产品的证据，其次必须有经过医学鉴定的损害事实存在，证明损害可能是苏丹红一号造成的。若上述两个事实成立，则在法律上可适用《民法通则》“举证责任倒置”原则，消费者只就以上两个事实举证；至于证明该消费者有没有食用过该两款产品、苏丹红一号对消费者有没有损害，应由肯德基举证。基于侵权之诉，消费者还可提出精神损害赔偿，最大限度维护权益。若提起违约之诉，按照《合同法》规定，消费者只要购买了肯德基的产品，就和肯德基形成了服务合同关系；如果发现产品中含有有害物质“苏丹红一号”，那肯德基就应该承担违约责任。相对于侵权损害赔偿之诉，违约责任之诉的举证要简单得多，只需提供曾经在肯德基就餐的证据即可；但按《合同法》和《消法》规定，即使胜诉，若没能证明自己身体实际受到的损害，所得赔偿也仅仅限于消费金额；即使证明肯德基有欺诈行为，最多赔偿也只是消费金额的两倍，而难有精神损害赔偿。实际上这是个涉及违约责任与侵权责任竞合的案子，这类案子即使没有涉外因素的加入，较之一般的案子而言已经较为复杂。如果本案又加入涉外因素，比如是一个来中国旅游的外国消费者向中国一肯得基快餐店提出的，那么这就是涉外违约责任与侵权责任竞合了，处理起来将更为复杂些，该如何处理？会牵涉到哪些问题呢？
再来看一个早一点的案例，该案例已经经我国人民法院审结了：1984年中国技术进出口总公司与美国一公司签定了一项后者购买钢材的合同，后者无力履行，将其合同权利义务转让给瑞士工业资源公司。该瑞士公司采取一系列伪造单证的手法，将货款取去后一直不能交货。1986年中技公司乃以追回货款为由向上海中院起诉获胜诉判决。瑞士公司乃以合同中有仲裁条款主张原审法院无管辖权为主要理由上诉到上海高院。上海高院将此案识别为欺诈，属侵权，而非合同纠纷，且认为侵权行为地在中国，维护了上海中院的管辖权。这个案子是我国运用识别制度处理涉外违约与侵权责任竞合纠纷的最早案例。随着合同形式的多样化和市场经济中权利本位向社会本位的发展，也随着经济全球化形势下，国际经济和贸易关系的日趋扩大和日益复杂，违约责任与侵权责任竞合的现象日显突出。然而，我国立法对于此类案件的处理规定尚不健全。而且，不仅中国如此，世界上大多数国家的立法均未对此作出明确的规定，国际私法中，如何妥善处理此类案件显然已是中国和其他各国司法审判中所共同面临的问题。

二、涉外违约责任与侵权责任竞合的一般处理方法
  

    一般来说，法院接到一个案件，先要依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，也就是说法院首先会确定所处理的争议的法律性质，例如，是属于合同问题，还是属于侵权行为问题。只有先明确了这一点，才能进一步确定法院是否具有管辖权以及法律适用原则。也就是说，对有关案件或性质认定的识别在法院确定涉外民事案件管辖权时就已经发生。[1]对于涉外违约责任与侵权责任竞合的案件，原则上也应首先对其进行识别。笔者认为，对于此类案件的识别，可以分为三个阶段：
(一)确定讼案的法律性质，即“范围”的识别
在这一识别阶段，应注意以下问题：
1、可能产生的识别冲突
识别冲突指由于法院地国与外国法律对同一事实构成做出不同分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同内涵，采用不同国家的法律概念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。[2]识别冲突根源于法律冲突。法律冲突是一个法理学上的范畴，它的具体含义是指由于各国法律文化传统的差异而导致的各国法律之间的差异，如中华法系与西方的两大法系的差异，大陆法系和英美法系两大法系之间的差异。法律冲突的存在是一个历史过程。因为它产生的根源在于法律文化传统的差异，它的存在是客观的。法律冲突导致了各国法律意识和法律理念的根本差异，因此，即使各国都适用统一的冲突原则，但是他们对同一个事实的构成或者对同一个法律概念的理解仍然会有差异，也就必然会发生识别冲突。[3]这种识别冲突表现在涉外违约和侵权责任竞合的案件识别中便是：由于各国的民事责任竞合理论有所差异，这种差异也反映在其国内立法及司法实践中，对于同一法律事实，或定为合同纠纷，或定为侵权责任。目前，有关国家对于民事责任竞合的解决方法主要有：
（1）民法法系的解决办法：A、禁止竞合。主要以法国为代表。法国的判例学说都排除合同责任与侵权责任的竞合，在同一行为事实同时适用合同责任规则和侵权责任规范时，当事人只能依据合同的规定请求损害赔偿。法国最高法院一再宣称，侵权行为法条款不适用合同履行中的过错行为[4]B、允许竞合。这以德国为代表。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”而德国民法典第823条是侵权行为中关于损害赔偿义务的规定。可见德国民法是允许竞合的，受害人基于双重违法行为而产生两个请求，但是两个请求仅因其中的一项请求权的实现而消失，无论如何不能同时满足两项请求权。
（2）普通法系的解决办法。有限制的选择诉讼。这以英国为代表。原则上，英国承认责任竞合。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。但是英国法对责任竞合的处理原则，实际上不同于德国的竞合诉讼制度。英国法认为，解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。不仅如此，英国法对于上述选择之诉原则还规定了严格的适用限制：第一，选择之诉当事人必须存在有偿合同关系，无偿借用人不得向提供具有表面瑕疵物品的出借人提起合同之诉。第二，英国普通法中不存在利害关系第三人问题，因此合同当事人以外的人，不能基于双重诉因提起选择之诉。第三，当事人的疏忽行为和非暴力行为在造成经济损失时，不构成一般侵权行为。第四，在英国司法实践中还存在着另一项更实际的原则：只有在被告既违反合同又违反侵权法，并且后一行为即使在无合同关系的条件下也已构成侵权时，原告才具有双重诉因的诉权。[5]
由此可见，由于各国对此类案件处理的国内立法、司法实践各异，因此采用的识别标准不同，识别的结果也将大相径庭。例如，一个英国工人向法院起诉，要求雇主对其在法国因发生事故受伤应承担赔偿责任，根据英国法的识别方法，案件被确立为侵权纠纷，而如果依照法国法的识别方法，则认为雇主所负责任属契约性质。
  2、识别冲突的影响
首先，从管辖权的角度看，对此类案件的不同定性，将产生由不同法院进行管辖的结果。因为对侵权行为的诉讼一般由侵权行为地国家法院管辖，而有关合同纠纷的诉讼，各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。[6]此外，各国一般承认合同纠纷的协议管辖原则，所谓协议管辖原则是指涉外民事活动的双方当事人达成书面或口头协议，指定将可能发生的纠纷交由某国法院审理的管辖权制度。可以认为协议管辖权制度是国际私法中的“当事人自治原则”在管辖制度上的延伸和体现，[7]而对于侵权纠纷，则一般不适用协议管辖条款，总的来说，当事人对其合同纠纷管辖权的自由选择权比侵权纠纷的大。若将案件识别为合同性质，则应更多的考虑当事人对管辖权的自由选择；若识别为侵权性质则不然。
其次，从法律适用角度来看，对此类案件定性的差异，将导致适用不同的冲突规范和准据法。在合同法律适用上，其合同准据法的选择方法经历了以缔约地法为主的单纯依空间连结点选择的方法到以意思自治原则为主的选择方法的不同阶段，并发展到现今的以“合同自体法”为代表的开放性冲突规范适用阶段。在目前阶段，当事人的自主选择仍被视为一种普遍适用的合同准据法指定公式，而最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度的发挥着其各自作用。简单的说，如果将案件识别为合同问题，通常采用依合同缔结地法、合同履行地法、与合同最密切联系的法或依当事人意思自治等冲突规范。而侵权法律适用方法，传统上主要采用侵权行为地法、法院地法、及侵权行为地法和法院行为地法重叠适用的三种不同做法，其中又以侵权行为地法的适用最为普遍。由此观之，由于不同“范围”的冲突规范的“系属”各不相同，对同一法律事实的性质识别不一致，不但会导致适用不同的冲突规范，并且最终导致使用不同的准据法。
   再次，从各国法律对于合同之债和侵权之债的规定来看，合同之债与侵权之债本身在归责原则、赔偿责任范围、举证责任、诉讼时效等方面存在较大差别。因此对于此类案件的不同定性，将产生不同的处理结果。
   3、确立最佳的识别标准
由以上分析可知，此类案件的不同定性，处理结果将是很不相同的，有时甚至可能会使案件处理“南辕北辙”。因此，识别是此类案件处理的关键所在，进而识别标准的确立也至关重要。目前，关于识别标准，主要有以下几种主张：法院地说、准据法学、分析法学与比较法说、个案识别说、折衷说、功能定性说、两级识别说。[8]笔者认为究竟采什么识别标准不能一概而论。一国法院在处理涉外民事案件时，应从有利于促进国际民事交往，保护民事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发，来确定识别标准。[9]同时，也要兼顾本国公共秩序。就此类案件识别标准的选择而言，应更多地考虑案件审理结果的一致性、方便受害人的起诉以及更有利于保护受害人的利益等因素，采取依法院地国的法律观念进行识别，同时应充分考虑原告的选择性，即在合同行为和侵权行为竞合的情况下，看原告提起侵权之诉还是合同之诉。此外，还应从分析当事人的目的出发，结合多种因素来决定案件的性质。因此，在这一识别阶段法院须要求原告在诉讼中提出案由、标的或标的物和法律事实。当然被告也可在辩护书中陈述相应的意见，然后法院经论证正确识别案由的法律性质。
（二）识别与讼案密切相关的联系点，即“系属”的识别
在法院经过第一阶段的识别，确认自己具有管辖权后，即可进行第二阶段的识别。第二阶段可以参照第一阶段的步骤，依法院地法，对与讼案密切相关的联系点进行识别，例如，对侵权行为地是指侵权行为发生地，还是指侵权行为结果地进行识别。又如，对于通过电话方式订立合同的情况，确定合同缔结地等等。以便于识别案由的法律性质所应使用的准据法。
（三）认定讼案审理所依据的法律
第三阶段的识别是确定讼案的准据法。例如，按讼案的性质经识别确定属合同赔偿问题，联系点为合同履行地，即可适用履行地法；如果讼案的性质是侵权损害赔偿问题，联系点为侵权行为地，即可依照侵权行为地法，对案件进行审理。

  三、涉外违约责任与侵权责任竞合的特殊处理方法

    前面已经提到，法院接到一个案子时，按照传统的作法，一般都先援用识别制度，对案件事实作出分类，并将其归入既定的法律范畴中。但由于涉外民事法律关系本身具有复杂性、多样性，有些问题根本不可能机械地归入哪种范畴，如果一味机械地这样做，就可能损害应受保护的利益。因此，现代的方法就不再强调识别的作用，如果识别将使案件的分析复杂化，就干脆置之不理，而将案件分割为若干争论点，再分别适用不同的法律。[10]涉外违约责任与侵权责任竞合案件中的有些问题具有复杂性和特殊性。例如契约之债中的过失问题，既可界定为“契约问题”，也可界定为“侵权问题”，如果呆板地硬将其归入其中的一个范畴，将可能会导致利益失衡，而且可能使案件变得更为复杂。有鉴于此，笔者认为对于某些特殊复杂的涉外违约责任与侵权责任竞合的案件，不宜再采取一般的处理方法，可以绕过识别，“分而治之”，即采用分割的方法，把一个案件分割为若干争论点，比如：致害人的责任能力、赔偿责任等等，对不同的问题适用不同的法律，换句话说，就是适用复合准据法。[11]例如，致害人的责任能力适用其属人法，赔偿责任适用侵权行为地法。分割方法是一种灵活性、开放性的法律选择方法，合理地适用分割方法，利用复合准据法的特殊功能，可以克服法律选择上的封闭性、僵硬性和片面性的缺陷，使争议的问题的不同方面寻找到符合自身特点和需要的准据法，从而使涉外违约责任与侵权责任竞合纠纷得到合理的解决。

   四、涉外违约责任与侵权责任竞合案件法律规避的处理
   

     法律规避，又称欺诈设立连结点，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。[12]由于合同领域的法律适用普遍采取“当事人意思自治”原则，合同当事人对合同争议的法律适用享有自主选择权，因而在涉外违约责任与侵权责任竞合案件中，当事人可能故意将合同缔结地或履行地设为外国，而规避有关国家的法律。笔者认为，对于这种规避同样应区别对待：对于规避本国法的行为应认定其无效；对于规避外国法的行为应视具体情况而定：若当事人规避了外国法中合理的正当的规定，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，则这种行为有效。
但是，应当警惕某些因欺诈违约引起的侵权案件中当事人利用法律选择条款达到规避法律之目的，使被侵权人的利益受到极大损害。对于这种情况，法院应认定法律选择条款无效。