《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第21条规定:“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任，其精神备受肯定。但该规定过于原则，缺乏操作性。在错误登记所造成的损害是由提供虚假材料的登记申请人和登记机构的混合过错及共同过错造成的情况下，二者的责任性质和责任形态如何、应适用何种诉讼程序等问题，争议非常大;《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔2010〕15号)(以下简称《审理房屋登记案件的规定》)对相关问题的规定，在实体问题与程序操作方面亦均值得推敲和商榷。本文拟以不动产登记机构和登记申请人的行为构成混合侵权与共同侵权的情况为重心，就其责任性质与责任形态问题谈些看法，冀能抛砖引玉，形成更佳解决方案。

　　一、不动产错误登记赔偿责任规定的立法背景与立法精神

　　(一)立法背景和理由

　　不动产登记，是指登记机构根据当事人的申请并经审查，把不动产物权的设定、变更、转移、消灭等事项登录记载于特定簿册的事实。不动产登记具有重要的意义，它是表彰不动产物权及其变动状况的法定公示方法和维护不动产秩序与交易安全的有效措施，是不动产物权获得法律承认和保护的基本依据，同时也是国家对不动产进行行政管理、课征税赋的依据。现今世界各国法律均对不动产登记的机构和登记的程序、内容、效力等作出了明确规定，并建立了较为完善的不动产登记制度，我国《物权法》对此也作出了规定。

　　不动产物权登记的内容正确与否，不仅影响到当事人的利益，而且关涉到整个社会不动产交易活动的安全与秩序，一旦出现瑕疵或错误，难免不会给产权人及其他交易当事人造成损失。如果登记机构只享有收费的权利，却不对错误登记的后果负责，极不利于加强登记机构的职责意识，促使其认真审查登记的内容，力求使登记的内容真实可靠。如果因为登记机构工作人员的严重疏忽或者由于登记机构工作人员与登记申请人相互勾结、恶意串通而进行错误登记，给他人造成损害，登记机构和有关工作人员却不承担任何责任，则严重违背法律原则，对受害人也是极不公平的。因此，在我国《物权法》制定中，大家一致认为，有必要借鉴多数国家的相关规定，在不动产登记制度中建立错误登记赔偿责任机制。[1]

　　(二)立法过程中的不同方案

　　尽管大家对构建不动产登记机构错误登记的赔偿责任制度在认识上高度一致，但在立法上应如何规定，尤其是在如何确定登记机构赔偿责任的性质等问题上，意见颇有分歧。梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第40条提出:“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相关规定承担赔偿责任。”但在归责原则和赔偿范围问题上，这一方案又兼采了民事赔偿责任的成分，认为此种“国家赔偿责任是过错责任”，“按照民法关于法律责任的通说，登记机关承担的赔偿责任主要包括三项:(1)主权利的损害赔偿;(2)利息;(3)当事人或者利害关系人主张权利的费用，如诉讼费用等。”[2]王利明教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿及说明》第33、34条分别对“登记机关的责任”、“恶意串通的责任”作了规定，[3]在此基础上形成的《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》又对有关条文作了修改完善，其第691条规定:“登记机关因下列原因而给当事人造成损害的，应当承担赔偿责任:(一)登记错误或遗漏;(二)无正当理由拖延登记时间;(三)无正当理由拒绝查询登记的请求。”它在条文说明中特别提到:“国家机关及其工作人员在行使职权时侵害他人民事权利的行为当然属于民事侵权行为”，“此类侵权责任人的特殊性———国家机关及其工作人员，并不能改变责任的性质。”但对于责任性质，它又折衷地表示，“在将来我国国家赔偿法完善之时，应允许受害人既可以依据国家赔偿法要求不动产登记机关承担国家赔偿责任，也可以依据民法要求不动产登记机关承担民事侵权责任。”该建议稿第692条规定:“登记申请人与登记机关恶意串通，损害第三人合法权益的，应承担连带赔偿责任。”立法理由明确指出:“当登记申请人与登记机关恶意串通从而损害第三人合法权益时，构成共同侵权行为(民法通则第130条)，因此，登记申请人与登记机关应当向受害人承担连带损害赔偿责任。”[4]

　　在《物权法》的数个立法草案中，对不动产错误登记的损害赔偿责任问题也曾有过不同的设计和表述。[5]至2006年8月的五次审议稿之后，形成并确定了《物权法》第21条的表述。

　　(三)立法精神及其遗留问题

　　尽管立法机关、学术界和实务界就不动产登记机构的管理体制、登记行为的性质、赔偿责任的性质与归责原则、赔偿责任的范围以及设立不动产登记赔偿基金等问题曾进行过多方面的讨论，但观点不尽一致。因此，《物权法》第21条仅对该问题做了原则性规定，而具体问题则留待将来关于不动产登记的专门法律去解决。[6]这种处理方法可谓简明扼要、言简意赅，为将来的立法及司法解释预留了足够的空间。但从理解和适用方面看，又存在原则性过强、回避争议问题、有失明确和清晰之弊，在我国统一不动产登记法的制定尚未列入立法议程、其出台更是遥遥无期的情况下，对当前相关纠纷的处理非常不利。

　　就立法精神而言，《物权法》第21条的规定确定无疑地包含了以下几项内容:第一，因故意或过失行为，造成登记错误、造成他人损害的登记申请人或登记机构，应当对受害人承担赔偿责任。第二，因登记申请人提供虚假材料申请登记而导致登记错误并给他人造成损害的，应当由该申请人承担赔偿责任;因登记机构自身的原因导致登记错误而给他人造成损害的，应当由登记机构承担赔偿责任。第三，在登记机构应当承担赔偿责任的情况下，其可于赔偿后向造成登记错误的人追偿。第四，登记错误必须导致损害发生，方能产生本条规定的赔偿责任，如果出现的登记错误被及时补救、更正而未给他人造成实际财产损害的，不适用本条规定。

　　尚待明确或存有争议的问题，笔者认为包括但不限于如下几个:第一，由于登记申请人提供虚假材料申请登记，而登记机构工作人员又怠于履行职责、疏于审查，以致出现登记错误、给他人造成损害(即存在混合过错或构成所谓“混合侵权”)的情况下，如何承担赔偿责任?第二，登记申请人与登记人员恶意串通，共同实施违法登记行为，给他人造成损害(即构成“共同侵权”)的情况下，如何承担赔偿责任?第三，登记机构承担的赔偿责任之性质是国家赔偿责任还是民事赔偿责任，应适用何种归责原则?第四，在构成混合侵权和共同侵权的情形下，登记机构和登记申请人二者之间的责任形态如何，是按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任，抑或其他?受害人是否有权对其一并提起诉讼，此类诉讼又应适用何种诉讼程序?第五，登记机构承担赔偿责任后，可被其追偿的“造成登记错误的人”包括哪些人?对这些问题的讨论与回答，还会涉及到登记行为的性质、登记机构的审查权限等问题。其不仅涉及民法或物权法问题，还涉及行政法、国家赔偿法问题。其涉及实体法律问题，也与程序法律问题紧密相关。

　　二、学术界的争论与实务界的做法

　　(一)《物权法》颁行后的官方释义和解读

　　《物权法》颁布后，全国人大法工委编著的物权法释义书认为:“对于登记机构应当具有什么性质还有不同意见，有待于行政管理体制的改革进一步明确，目前不宜规定登记机构的国家赔偿责任。”[7]由此阐释并结合立法草案的情况，似可推断出立法机关倾向于将《物权法》第21条第2款的规定界定为民事侵权损害赔偿责任。而在2009年《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)颁布后，在法工委编著的侵权责任法的释义和解读书中，在对该法第34条第1款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的阐释中，一方面明确其中的“用人单位”包括国家机关在内，另一方面又指出，“本法调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为，对于属于国家赔偿法调整范围的，适用国家赔偿法的规定。”在对用人单位承担侵权责任后是否可以向工作人员追偿问题的说明中，它还专门例示了《物权法》第21条的规定;在对我国法律上的相关规定的引用中，明确例示了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第121条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第152条等。[8]不过，其对不动产登记机构工作人员错误登记致人损害的赔偿责任应如何定性，并未予以明确。

　　最高人民法院编写的《物权法条文理解与适用》一书，一方面提到了第21条在理解与适用中的争议，在相关法律规定中既提到了《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)的规定，也提到了《民法通则》第121条的规定;另一方面，其又指出:“审判实践中，适用本条要考虑到本条规定过于原则的特点，在不动产登记法、新的法律法规以及司法解释出台之前，在不动产登记机构管理体制没有作出调整之前，人民法院在审理涉及不动产登记机构赔偿责任案件时仍应适用现有的法律法规、司法解释以及参照部门规章，正确认定登记机构赔偿责任。”[9]其在表意上，似乎倾向于采用国家赔偿的解决方案。但在最高人民法院编写的《侵权责任法条文理解与适用》书中，则又认为《侵权责任法》第34条第1款中的“用人单位”包括国家机关在内，并明确提出，“本法施行后，将取代《民法通则》第一百二十一条，成为国家机关工作人员侵权行为的一般法，而《行政诉讼法》关于行政机关工作人员侵权责任的规定及《国家赔偿法》均应属于第三十四条第一款的特别法。”[10]可见，最高人民法院对相关问题的态度，也犹疑不定。

　　(二)学界就相关问题的讨论

　　关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定，学界在讨论中形成有国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。[11]

　　国家赔偿责任说的主要理由在于:我国的不动产登记机关为国家机关，其责任性质自然应该是国家赔偿责任;不动产登记机关的登记行为是具体的行政行为(或者说是“观念表示”为要素的“准法律行为的行政行为”、“准行政行为”;其类别是“依当事人申请所为的行政行为”、“行政确认行为”)，登记错误就是具体行政行为(或者准行政行为)发生错误，由此造成他人损害，行政机关要承担的自然是行政赔偿责任，应适用《国家赔偿法》关于行政赔偿的规定，赔偿费用由国家统一支出。持此种观点的法律和司法解释依据主要有:《国家赔偿法》第2、4条;《行政诉讼法》第2、11条;最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第1条第1款。

　　民事责任说的主要理由是:国家赔偿责任说的理由和法律依据并不充分、明确，不动产登记虽然目前是由行政机关实施，但不动产物权登记属于民事权利变动行为、私法行为，基于这种行为产生的不动产登记错误的赔偿责任，宜定位为民事责任;[12]属于《物权法》及《侵权责任法》所规定的不动产错误登记责任和用人单位责任，当然应是民事责任。还有许多学者认为，国家赔偿法应定位为民事特别法或侵权责任法的特别法，国家赔偿责任只是民事侵权责任的特殊类型而已。[13]持此种主张的法律依据，主要是《民法通则》第121条、《物权法》第21条和《侵权责任法》第34条第1款的规定。

　　双重性质说则主张:不动产登记包括两个行为，一是民事主体的申请登记行为，另一个是登记机构对申请登记的登记审查行为，前者的损害赔偿责任属于民事责任，而后者承担的责任则属于国家赔偿责任。此外，还有另一种双重性质说或“责任竞合说”，该说认为:登记机构错误登记的赔偿责任既属于国家赔偿责任，同时也属于民事赔偿责任，依据哪种法律要求赔偿，可由受害人选择。

　　责任性质不明说认为:《物权法》对此责任性质未予明确，而之后颁布的《土地登记办法》、《房屋登记办法》及其他机构发布的物权登记规则，也均未明确登记机构错误登记赔偿责任的性质。目前对此问题意见不一致，有待随着行政管理体制的改革进一步明确，目前不宜把登记机构的赔偿责任规定为国家赔偿责任或民事赔偿责任。

　　(三)司法实务中的不同做法

　　在笔者对实务界人士的调研中，上述各种意见也均有人主张。在实践中，有的地方登记规则曾明确规定了登记机构的民事赔偿责任;[14]《物权法》实施后，也有地方法院提出了民事诉讼的解决路径。[15]但在目前见诸报道的相关案件中，人民法院对涉及登记机构赔偿责任的案件大多采用行政诉讼、国家赔偿的处理方案。惟应指出的是，此类案件基本上都是受害人单独起诉登记机构要求赔偿，并未将登记申请人一并起诉(这当然是当事人行使选择权的表现，应予尊重)。[16]在有些案件中，提供虚假材料申请登记的行为构成犯罪，在追究其刑事责任的同时，受害人提起附带民事诉讼要求赔偿，在犯罪人没有赔偿能力的情况下，则另行提起行政诉讼向登记机构索赔。[17]因此，此类案例报道的情况似乎并不具有普遍性。

　　应特别注意的是，最高人民法院2010年8月发布的《审理房屋登记案件的规定》第1条规定:“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”对于与《物权法》第21条有关的“混合侵权”、“共同侵权”问题，该《审理房屋登记案件的规定》第12、13条分别规定:“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审查职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”[18]“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”该规定的精神显然是对登记机构的索赔问题采用行政诉讼、国家赔偿的方案。但该规定对于“混合侵权”情况下如何对登记申请人的责任一并处理，未予明确;根据相关规定的精神，其意仍是采用“行政附带民事诉讼”的方案(否则无法查明“登记机构的过错程度及其在损害发生中所起的作用”)，而行政附带民事的方案如何具体操作，并无成熟的规范设计。对于“共同侵权”的问题，规定中明确其责任形态是“连带赔偿责任”，但登记申请人的责任显然应属民事责任，而登记机构的责任如果被界定为行政责任，则二者之间如何“连带”，殊有疑问，因为我们的法学词典和法律规范中从未出现过不同性质责任之间的连带责任!由此可见，该规定的出台，并未圆满解决此类案件中最棘手的争议问题，其解决方案本身的妥当性亦值得商榷。而在最高人民法院内部，上述解决方案也非定论，有关问题的讨论仍在继续进行中。[19]

　　三、登记申请人与登记机构混合侵权与共同侵权问题的诸种解决方案及评析

　　(一)混合侵权与共同侵权情况下几种可能的解决方案

　　就错误登记造成损害的主要情形来看，可以分为以下四类:第一，单独由于登记申请人的原因造成。第二，单独由于登记机构的过错造成。第三，由登记申请人和登记机构双方的过错造成。其又分为两种情况:其一，申请人提供虚假登记材料申请登记(故意)，登记机构工作人员未尽审慎的、合理的审查义务(过失);其二，登记申请人和登记机构工作人员恶意串通(共同故意)。第四，由多方过错造成。通常情况是，除登记申请人和登记机构的过错外，受害人自己也存在疏忽大意、未尽到起码注意义务的过失。

　　如果单纯是因登记申请人或者登记机构一方的原因导致登记错误，并造成损害的，自应由该责任方单独承担责任，学理和实务操作上对此并无什么争议。在此情况下，对登记机构的索赔无论是依民事诉讼程序主张抑或按行政诉讼程序进行，似乎均无不可，不会发生太大的问题(尽管该两类诉讼在诉讼程序、举证责任、抗辩事由、赔偿范围等方面有异)。但如果涉及登记申请人和登记机构的双方过错导致登记错误并造成损害，依法理和法律规定应共同承担赔偿责任乃至应承担连带赔偿责任的情况下，诉讼程序应如何选择和运行、其二者的责任应如何承担，则成为颇为棘手的问题。

　　根据学界的主张和实务界的不同认识，大致可将《物权法》第21条规定中构成混合侵权(申请人提供虚假材料申请登记、登记机构疏于审查而导致错误登记)的情形，分为四种解决方案:

　　其一，受害人可以且只能分别依民事诉讼程序起诉登记申请人、依行政诉讼程序起诉登记机构，法院亦相应地只能分别就其责任作出判决。[20]

　　其二，受害人起诉登记机构要求赔偿并请求一并解决涉及登记申请人的民事赔偿问题时，法院在审理行政赔偿诉讼案件时可以合并审理(将其作为共同被告或者第三人)、一并解决。这种行政附带民事诉讼或者合并审理的模式，为行政法学界和实务界的诸多同志所主张。[21]

　　其三，受害人只能选择登记申请人或者登记机构中的一方起诉，但不能对二者一并起诉(因其二者构成“不真正连带责任”)。[22]至于选择登记机构要求赔偿时，其责任性质及诉讼程序如何，则另有不同主张。

　　其四，受害人可以一并依民事诉讼程序起诉登记申请人和登记机构，要求其共同承担民事赔偿责任(至于其二者的责任形态如何，另做讨论)。

　　对于登记申请人与登记机构工作人员恶意串通进行违法登记而给他人造成损害的情况，无论是在行政法学界还是在民法学界，都形成有“构成共同侵权，应承担连带赔偿责任”的共识。但二者的责任性质和诉讼程序等问题如何解决，仍有争议。此种情况由于构成共同侵权和连带责任，故就可能的诉讼解决方案而言，惟有上述第二、第四种一并审理的方案可供选择。

　　(二)不动产登记机构的赔偿责任性质界定之不同所带来的效果差异

　　上述几种方案，最大的分歧在于，对不动产登记机构错误登记赔偿责任的定性不同。如果将这种责任性质界定为国家赔偿责任或行政赔偿责任，则解决此类纠纷所应适用的法律为《国家赔偿法》、《行政诉讼法》及相关司法解释;而如果将其定性为民事赔偿责任，则应适用《物权法》、《侵权责任法》和《民事诉讼法》及相关司法解释。由此，带来程序和实体方面的诸多差异:

　　第一，有无先行处理的前置程序不同。当事人请求行政赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出申请，赔偿义务机关应自收到申请之日起两个月内作出决定;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，可自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。而受害人提起民事赔偿诉讼，无此“先行处理”程序。

　　第二，诉讼时效期间规定不同。在行政赔偿诉讼中，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算;而在民事赔偿诉讼中，受害人请求赔偿的时效期间为知道或者应当知道权利被侵害之日起两年。

　　第三，归责原则不同。关于国家赔偿法规定的行政赔偿的归责原则，通说认为采纳的是“违法责任原则”;而关于登记机构错误登记的民事赔偿责任的归责原则，主流意见认为属无过错责任原则。

　　第四，举证责任不同。国家赔偿所适用的行政诉讼程序，由被告负举证责任;而在民事诉讼程序中，则由原告负举证责任。

　　第五，抗辩事由不同。根据《国家赔偿法》第5条的规定，属于下列三种情形之一的，国家不承担赔偿责任:行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;法律规定的其他情形。而在《侵权责任法》和其他民事法律中所规定的抗辩事由则更多一些，而且，民事责任抗辩事由中既有免责事由，也有减轻责任的事由。在登记机构赔偿责任案件中，时常见到受害人自己存在明显的疏忽大意之过失的情况，对此情况，在行政赔偿责任中法律并未明确其为减轻责任的事由(尽管实践中有因此而为登记机构减轻责任的判例[23])，但在民事责任中则当然应属登记机构减轻责任的事由。[24]

　　第六，赔偿范围不同。根据《国家赔偿法》第28条的规定，行政赔偿中“按照直接损失给予赔偿”。而在民事赔偿中，则贯彻全部赔偿原则，赔偿范围不以直接损失为限。

　　(三)上述几种方案的合理性与可行性评析

　　上述四种解决方案的前两种，都是以登记机构应承担的是国家赔偿责任、登记申请人应承担的是民事责任为前提。那么，从实体法和程序法结合的角度看，这类方案的合理性和可行性如何呢?

　　第一种方案虽不失为解决问题的一种路径，但这种依不同的程序“分别起诉、分别裁判”的解决方案，不利于一并查明全部案情、明确各方的过错及明确造成损害的原因力之大小;分别裁判的结果，也不能完全排除判决后重复执行的情况发生。尤其是，如果登记机构和登记申请人依法应共同承担责任乃至应承担连带赔偿责任，如何在不同的诉讼程序和两个裁判文书中确定两者的责任关系和责任份额?此外，登记机构承担行政赔偿责任后，又应依何种诉讼程序向造成登记错误的人追偿，也是一个难以回答的问题。

　　第二种方案系出于诉讼经济和及时保护受害人权利的需要，主张对登记申请人的民事赔偿责任问题在审理登记机构的行政赔偿案件时“合并审理、一并解决”，其出发点似乎无可厚非，但其直接涉及的程序和实体问题是:第一，此两个责任主体在诉讼中应适用的诉讼程序、归责原则、抗辩事由、举证责任、责任限额等都是有差异的，如何将其拧合到一个行政诉讼程序中?其裁判结果又如何糅合到一个行政判决之中?第二，最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第61条所规定的所谓“行政附带民事诉讼”模式，其本身是否合理、可行就有很大争议。这种仿自“刑事附带民事诉讼”的模式，与后者貌合神离，其实质完全不是同一类模式。刑事附带民事诉讼，乃一种成熟的、普遍适用的且为各国法律一致认同的制度和成功的规则设计，但行政附带民事诉讼的模式，纵使在行政法学界也未得到普遍的认同，其合理性及可操作性遭到不少学者和资深法官的质疑并得出了否定的结论，[25]至今我们尚未看到与本文所讨论问题相关的成功判例。第三，此种行政附带民事诉讼的解决方案，无疑还将面临一个学理和实践的难解问题，即行政赔偿责任人与民事赔偿责任人之间如何负连带责任、不真正连带责任或补充

　　责任?!

　　在第三种“择一起诉”的方案中，如果认为受害人无论是选择登记机构还是选择登记申请人请求承担赔偿责任，其责任性质都是民事赔偿责任，都应适用民事诉讼程序，这种“不真正连带民事责任”的认识尚可自圆其说，但这存在是否符合立法本意、是否最有利于受害人利益保护的问题。而如果认为选择起诉登记机构或者登记申请人，其责任性质和诉讼程序也相应地有所差异，则同样存在行政赔偿责任主体与民事赔偿责任主体二者之间可否构成不真正连带责任的逻辑自洽问题。此外，这种主张还将会使受害人陷于如何选择的两难境地:如果选择登记机构索赔，胜诉后获赔的可能性大，但其可能获得的最高赔偿额不得超过“直接损失”的范围，且受害人自身的过失还可能成为减轻被告责任的抗辩事由;如果选择登记申请人索赔，其虽然可以对全部损失要求赔偿，但由于赔偿能力的原因，其最终往往得不到应有的赔偿。而如果认为受害人对获赔不足的部分可以另行起诉另一个责任人，则实际上等同于第一种方案。尤其是，在登记机构和登记申请人构成共同侵权、应承担连带责任的情况下，此种只能择一起诉的方案无法解决问题。

　　第四种可以“一并提起民事诉讼”的方案，是以登记申请人和登记机构都应承担民事侵权责任为前提的。如此，登记机构和登记申请人二者的责任，可以在同一个民事诉讼程序和同一个民事判决中一并解决;登记机构承担赔偿责任后，向造成登记错误的人提起的追偿之诉，同样亦应适用民事诉讼程序。此种解决方案在逻辑上和程序上不存在无法解决的问题，最值赞同。但其遇到的最大质疑和必须回答的问题可能是:登记机构的赔偿责任之性质可否被认定为民事责任?相关的法律依据是否充分、扎实？ 四、本文的主张及其理由

　　笔者主张，不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有“行政”与“管理”的成分在内，但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为;不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任;在登记机构与登记申请人构成混合侵权和共同侵权的情况下，二者应共同承担相应的民事赔偿责任。理由如下:

　　(一)不动产物权登记的功能主要限于民事方面

　　依绝大多数学者的认识，不动产登记制度的功能主要表现在如下几个方面:一是确定物权归属，解决物权冲突;二是保护交易安全，维护交易秩序;三是减少交易费用和提高效率;四是实现国家对不动产交易的宏观调节和监控。[26]其中惟有第四个方面间接地具有行政管理的因素在内。之所以说其仅是“间接地具有行政管理的因素”，是因为不动产登记机构(而不是指其所隶属的行政管理机关)虽然可以在登记过程中对所发现的违反法律规定的物权变动情形通过不予登记及更正登记等措施予以防范、纠正，但其并无实施行政处罚的权力，对此类违法行为的查处实际上是由其他行政机构进行的。国家对房地产市场的宏观管控、课税等，并不是登记机构本身的职责，不动产登记的状况虽然可以为此提供依据和资料，但这也仅是不动产登记兼而有之的功能。因此，登记机构所进行的物权登记与物权的确认和保护、交易秩序的维护等是密不可分的，但和“行政管理”则是可以相对分离的。

　　(二)不动产登记是不动产物权变动行为不可或缺的组成部分

　　第一，不动产物权变动，须由当事人的物权变动合意+登记共同完成。众所周知，基于法律行为的物权变动中的法律行为，通常被称为“物权行为”(纵使否定物权行为理论的学说和立法，也须承认其中有法律行为，或称其为物权变动的行为)。引起动产物权变动的行为，由合意+交付构成;引起不动产物权变动的行为，由合意+登记构成，即应由当事人双方的合意和申请及登记机构的审核登记共同完成。因此，不动产登记无疑是不动产物权变动行为的必要的、不可或缺的组成部分。如果抽出了登记，则不动产物权变动无从完成。

　　第二，在不动产物权变动中，当事人变动物权的合意及申请登记的行为乃“基本行为”，而登记机构的登记行为仅是“补助行为”。前已说明，登记属于物权变动行为的组成部分，那么，登记机构的登记行为具体属于哪一类民事行为呢?众多的民法学著述均已指出:在彼此关联的民事法律行为之间，可以依其有无独立的实质内容而划分为基本行为与补助行为。所谓基本行为又称为独立行为，是指相关联行为中具有独立的实质内容(但却须以相关的其他行为为生效要件)的行为;由于基本行为有赖其他行为的补助方能生效，故而又称为“待补正的行为”或“待补行为”。所谓补助行为又称为附属行为或辅助行为，是指相关联行为中不具有独立的实质内容、仅作为基本行为生效要件的行为。补助行为须以基本行为为前提，而无单独存在的意义;补助行为仅为基本行为生效之条件，自身无独立的实质内容;而基本行为于未有补助行为补助之前，不生效力。[27]通说所举典型事例为:需经法定代理人同意的限制行为能力人所为的行为是基本行为，而法定代理人的同意则为补助行为。实际上，补助行为的适用范围，不局限于对行为能力、代理权、处分权欠缺等“效力待定”行为的补正，还包括对待批准的涉外合同、待登记的物权变动行为等“尚未生效”行为的效力补正。[28]因此，将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为，而将登记机构的登记行为界定为补助行为，合乎法理，应属允当。[29]

　　第三，登记为不动产物权变动的公示方法和生效要件。依物权公示原则，当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实，否则，不能发生物权变动的效力和公信力。我国《物权法》第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此可知，我国法律对不动产物权变动的公示方法采用的就是登记，同时，除法律另有特殊规定的情形外，登记也是不动产物权变动的生效要件。

　　据上述民法理论和法律规定可知，不动产登记机构的登记行为，属于不动产物权变动行为的必要组成部分，是一种辅助性的法律行为，也是不动产物权变动的公示方法和生效要件，可谓“一身数任”。由于我国的不动产登记机构隶属于行政机关，不动产登记也兼而有助于实现国家对不动产市场的行政管理，因此不宜绝对否认登记机构的登记行为具有行政行为的因素和成分，甚至可以说其具有行政行为和民事行为的双重性。但就登记行为之整体构造、主要功用、基本性质而言，应以定性为民事行为、私法行为为宜。尤其是，登记机构的登记本身仅仅是附属性的补助行为，而在法理上，我们是不能置整体关联行为中的基本行为的定性于不顾而依据补助行为来给行为之整体定性的。

　　(三)错误登记赔偿制度所要保护的是受害人的民事权益

　　从立法目的而言，“错误登记，给他人造成损害”，是指给真正权利人的民事权利造成的损害。登记机构错误登记赔偿责任的规定，所要解决的是民事赔偿问题，是对民事权利的保护和救济措施。侵害民事权利造成权利人损害，应承担的是民事侵权责任，即使承担责任的主体是登记机关，其性质也不会变。[30]

　　另应说明的是，我国目前的不动产登记机构并不具有独立承担责任的能力和财产，亦非独立的国家机关法人，而是隶属于建设行政主管部门或国土资源行政主管部门等相应的行政机关;在发生赔偿责任的情形时，只能由其所隶属的行政机关作为被告并用国家统一拨付的赔偿费用承担赔偿责任。但责任主体为谁，赔偿费用由哪里出，并不是决定赔偿责任性质的必要因素。尤其是，登记机构及其职责不妨由其他组织(如中介服务机构)担当，赔偿费用也不妨从所设立的赔偿基金中支出。在其他不少国家和地区(如德国、日本和我国台湾地区等)，不动产错误登记赔偿责任属于国家赔偿责任，但国家赔偿法属于民法的特别法，国家赔偿责任除适用国家赔偿法的特殊规定外，适用民法的规定和民事诉讼法的程序规定，其精神仅在于责任由国家(或者从设立的赔偿基金中)支付赔偿金而已，其性质仍然是民事责任。

　　(四)将不动产登记错误赔偿责任定性为民事责任的法律依据充分

　　首先，居于民事法律统帅地位的《民法通则》第121条明确规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第152条规定:“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”

　　其次，作为民事基本法组成部分的《物权法》第21条对登记机构错误登记的赔偿责任作了明确规定。从该法的功能、作用、调整对象等方面综合来看，其所规定的该项赔偿责任无疑应属民事责任。另从解释论的角度来看，该条两款规定的不动产错误登记的损害赔偿责任的性质应作为一个整体来认识和确定，错误登记不论是因登记申请人造成的，还是因登记机构造成的，抑或由其二者共同造成的，其责任都是不动产错误登记的损害赔偿责任，其性质应当是同一个性质。[31]

　　再次，2010年颁行的《侵权责任法》第34条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”依对该规定的权威解读和理解上的共识，其中的“用人单位”包括国家机关在内，并且该规定将取代《民法通则》第121条而发挥作用。

　　最后，最高人民法院于2008年发布、2011年又根据《侵权责任法》等规定修改的《民事案件案由规定》(法发［2011］41号)在其第三部分“物权纠纷中”的不动产登记纠纷类别中，明确规定了“虚假登记损害责任纠纷”(修改前的表述为“虚假登记损害赔偿纠纷”)，其法律依据就是《物权法》第21条的规定;[32]在该案由规定的第九部分“侵权责任纠纷”中，还明确规定了“用人单位责任纠纷”(修改前的表述为“国家机关及其工作人员职务侵权纠纷”)。该民事案件案由的规定，从具体的司法操作层面进一步明确了不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质。

　　据上所引，我认为无论是从现行法具体而明确的规定而言，还是从司法解释的精神而言，目前作为行政机关组成部分的不动产登记机构在履行登记职责时因错误登记给他人造成损害的纠纷案件，应当作为民事案件，登记机构所应承担的责任为民事侵权责任。

　　而反观国家赔偿责任说或行政赔偿责任说，则显得法律依据不足。在《国家赔偿法》第4条所列造成财产损害应予“行政赔偿”的数项规定中，并未明确不动产登记机构错误登记造成损害的情形，惟有第(四)项“造成财产损害的其他违法行为”可能与此有关，因而勉强地可“被解释为”包括“违法登记”在内。《行政诉讼法》第11条第1款规定的行政诉讼受案范围，也未明确包括登记机构赔偿责任案件，对于其第(八)项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”和第2款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，在尚无明确的“法律、法规规定”的情况下，同样“被解释为”包括登记机构错误登记赔偿责任案件在内。由此可见，我国现行法中实际上并无关于不动产登记机构错误登记的赔偿责任为国家赔偿责任的直接而明确的规定。故此，最高人民法院《审理房屋登记案件的规定》第12、13条关于房屋登记机构错误登记赔偿责任为国家赔偿责任、适用行政诉讼程序的规定，依据不足。[33]

　　(五)有利于解决诉讼程序方面的龃龉

　　无论是实体法还是程序法，都是用来解决社会问题的，而不是用来制造问题的;而且，实体法和程序法的制度与规则应当是相互衔接、协调一致的(当然，我国法律在这方面目前还存在不少问题)。如前面的分析，如果将不动产登记机构错误登记的赔偿责任界定为国家赔偿责任，适用行政诉讼程序，而将提供虚假材料并与登记人员串通的登记申请人的责任界定为民事责任，适用民事诉讼程序，则在发生混合侵权、共同侵权的情况下，诉讼程序上的问题则无从解决;行政附带民事诉讼的方案也难以自圆其说。惟有将其责任性质统一地界定为民事侵权责任，适用民事诉讼法的规定，方能解决程序方面的龃龉，妥善地解决赔偿责任纠纷。

　　(六)与其他物权登记规则保持协调并符合物权登记制度未来的发展趋势

　　目前我国《物权法》及其他法律、法规中规定的物权登记机构，有的隶属于行政机关(除不动产登记机构外，还有机动车辆、船舶、航空器登记机构等)，有的属于事业单位或社会中介服务机构(如办理普通动产抵押登记的公证部门，办理基金份额、股权质押登记的证券登记结算机构，办理应收账款质押登记的信贷征信机构，办理票据、债券、存款单、仓单、提单质押登记的有关部门等)。在后一种情况下，如果出现错误登记而给他人造成损害，登记机构所应承担的赔偿责任无可争议的应是民事赔偿责任。那么，同属于物权登记机构，履行基本相同的审查、登记职责，同属于登记错误给他人造成损害，为何有些登记机构承担的责任确定地属于民事责任，而另有一些却发生定性的争议甚至径行被说成是行政责任呢?这在同类制度的构建上，显然不符合同一律，也不符合物权登记制度未来的发展趋势。

　　众所周知，在我国物权法制定过程中，绝大多数学者主张应当建立完整、统一的物权登记制度，但这一目标在《物权法》中并未完全实现。作为阶段性的改进方案，《物权法》第10条提出“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”不过，“统一的不动产登记制度”到目前为止也尚未构建完成，不动产登记机构管理体制的调整还有待于行政管理体制改革的深入进行，而完整、统一的物权登记制度的建立则更是遥遥无期。但是，物权登记制度进行统一化改革的目标是明确的。我国《物权法》并未使用不动产“登记机关”的称谓，而是称“登记机构”，该登记机构在目前可以隶属于行政机关，也可以将来从行政机关中剥离而独立设置。因此，“登记机构”并不等于“登记机关”或“行政机关”。《物权法》使用“登记机构”的称谓，为将来我国不动产统一登记机构乃至统一的物权登记机构的设立，埋下了伏笔。

　　在物权登记制度的构建上，几乎所有的同志均赞同借鉴国外的立法例和成熟经验，从登记机构收取的登记费用中抽取一定比例设立赔偿基金，以应对可能发生的赔偿责任。这一赔偿基金制度在国内有的地方、有的登记机构也已开始尝试并取得了良好的效果，其可行性备受肯定，其推广应用亦指日可待。在登记机构的赔偿基金制度普遍设立之后，赔偿费用无须再列入财政预算由国家统一支出。如此一来，不动产登记机构错误登记的国家赔偿责任说将更无立足之地。

　　由此可见，以目前我国的不动产登记机构隶属于行政机关、赔偿经费由国家支付为由将其错误登记的赔偿责任说成是国家赔偿责任，不仅在现行法上依据不足，而且不符合物权登记制度未来发展的趋势。如此，何不当机立断，抛弃部门利益，径行摒弃不必要的争议，为我国未来完善的、统一的物权登记制度的构建祛除一道障碍、贡献一份力量呢?!

　　五、若干具体问题的认识与处理意见

　　(一)关于不动产登记机构错误登记赔偿责任的归责原则

　　对此问题，有过错责任说、过错推定责任说和无过错责任说三种不同主张。比较而言，持过错责任说或无过错责任说的学者更多一些。持过错责任说的学者，其简单而有力的理由是:无过错责任和过错推定责任都属于较为严格的责任类型，都实行“法定原则”;没有法律的规定，任何人都不能把某一种侵权责任认定或解释为无过错责任或者过错推定责任。而《物权法》第21条第1款中所言的“当事人提供虚假材料申请登记”和第2款所言的“因登记错误”，都已经明确无误地表明了其责任性质是过错责任。[34]持无过错责任说的学者认为，由于登记机构对工作人员错误登记的赔偿责任属于用人单位责任的情况之一，而用人单位的责任属于替代责任;从《侵权责任法》第34条第1款的立法精神来看，用人单位对其工作人员因执行工作任务造成他人损害的，承担无过错责任。[35]

　　笔者认为，登记机构对其工作人员错误登记而造成损失所承担的责任应为替代责任、无过错责任，但其责任构成须以登记人员有过错为前提条件。对登记机构错误登记的赔偿责任归责原则的争议，其焦点实际上在于对登记机构承担的责任是自己责任还是替代责任的认识不同:如果认为工作人员的行为就是登记机构自己的行为，则其显然是过错责任;而如果认为登记机构对其工作人员的行为造成的损害承担的是替代责任，则其承担责任不以过错为要件，因而属于无过错责任。但无论如何认识，登记错误必须是因登记人员的过错所造成，才可能发生登记机构的赔偿责任，这一点是毋庸置疑的。

　　(二)关于不动产登记机构与登记申请人的责任形态

　　对此问题，显然应区分共同侵权和混合侵权两种不同的情形分别加以讨论。对于登记申请人与登记机构工作人员恶意串通进行违法登记而给他人造成损害的情况，其行为构成共同侵权，房屋登记机构应当与登记申请人承担连带责任，这一点大家认识高度一致，故无须多议。[36]

　　对于登记申请人提供虚假材料申请登记、登记机构未尽到合理审慎的审查职责，因而出现登记错误、给他人造成损害的情况，其二者应如何承担责任，学界认识未尽一致，按份责任说、连带责任说、不真正连带责任说和补充责任说各有人主张。

　　笔者认为，按份责任说与连带责任说均不能成立。因为在这种混合侵权的情况下，登记申请人实施的是故意的积极的侵权行为，是造成损害的直接原因，其应是直接侵权人，而登记机构或其工作人员仅是未尽到合理审慎的审查职责而已，其消极的过失行为是造成损害的间接原因。在因这种混合过错而给他人造成的损害中，提供虚假材料申请登记的当事人是获利者，而登记机构并未从中获利(登记费用的收取并非是从受害人的损害中所得)。从《物权法》第21条的表述中，绝难推论出二者承担按份责任的意思;而二者的行为由于根本不能构成共同侵权，更无相应的连带责任的明文规定。因此，无论是依据《侵权责任法》第8条使二者承担连带责任，还是依据第12条的规定使其承担按份责任，均不能成立。而且，从结果上看，如果认为登记机构承担的是按份责任或连带责任，则其承担责任后，就其自己应当承担或分担的责任份额将不能向提供虚假材料申请登记并从中获利的申请人进行追偿，实际上将会导致直接侵权人可以部分保持其获得的不法利益，这种结果显然是违背公平正义的法律原则的。

　　有学者提出此种情况下登记机构应与登记申请人承担不真正连带责任的主张，并对其理由进行了较为充分的论证。[37]该说有一定的道理，但也有其不足或值得推敲之处:第一，我国法律上并无明确的不真正连带责任形态的概念和明文规定，此论主要是学理见解。依诸多学者的认识，《侵权责任法》第43条第1款、第68条、第83条中“被侵权人可以向……请求赔偿，也可以向……请求赔偿”的规定，是对不真正连带责任的典型的、带有识别意义的表述模式，而《物权法》第21条的表述与此不同，其是否可被视作不真正连带责任的规定，尚需斟酌。第二，将登记机构与登记申请人的赔偿责任作为不真正连带责任、对其只能“择一起诉”的方案，有时并不利于对受害人利益的保护。如前所述，因种种因素的差异，受害人有时很难确定起诉哪一个责任人为其利益保护的最佳选择。第三，如果登记机构被选择作为被告，其仅在“直接损失”的范围内“根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任”(且受害人自己有明显过失的，还可酌情减轻登记机构的责任)，之后其亦只能在实际赔偿范围内行使追偿权，而受害人又不能对提供虚假材料的直接侵权人另行起诉，则可能会使后者保有非法利益。第四，从《物权法》第21条的表述中，不能推断出其精神是受害人只能择一起诉而不能对其二者一并起诉;而且，实践中已有判例允许受害人在受偿不足的情况下另行起诉其他责任人，这类判例并未被指出存在明显的不妥。

　　最高人民法院《审理房屋登记案件的规定》的起草者指出，该规定第12条所规定的登记机构的责任为“中间性质的按份责任”，即登记机构承担与其“过错程度及其在损害发生中所起的作用”相应的赔偿责任(故为按份责任);其承担责任之后，可以向最终责任人追偿(故其又为中间责任)。[38]笔者认为，这种所谓“中间性质的按份责任”乃臆造之概念和责任形态，与既有的多数人之间的责任形态理论和法律规定明显相悖。依法理和法律规定，有追偿权的中间责任只在补充责任和不真正连带责任形态中存在，而在按份责任形态中不存在追偿的问题。所谓有追偿权的中间性质的按份责任，实际上相当于“相应的补充责任”之责任形态。

　　比较各种方案之利弊得失，笔者认为，从更有利于保护受害人利益的角度出发，允许受害人对登记申请人和登记机构一并起诉，使提供虚假材料申请登记并从中获取不法利益的直接侵权人承担第一顺位的责任、使登记机构就其赔偿不足部分承担补充责任的方案，更为允当，也更符合立法精神;在登记机构承担补充责任的情况下，也无妨其行使追偿权。

　　当然，在登记机构承担补充责任的方案下，是使其就第一责任人不能赔偿的部分承担全额补充责任，还是使其仅承担限额补充责任(即根据其过错及在损害发生中所起的作用承担“相应的补充责任”)，则成为另一个值得讨论的问题。最高人民法院《审理房屋登记案件的规定》第12条的表述，似采取了限额补充责任的主张，既有的判例中也有如此处理的。[39]但笔者认为，采用全额补充责任的方案更为妥当:一方面，《物权法》第21条和《侵权责任法》的相关规定均未限定此种情况下登记机构只承担“相应的责任”;另一方面，使其承担全额补充责任也更有利于受害人利益的保护。不过，登记机构承担全额补充赔偿责任并非没有任何限制，其赔偿额度的限制表现在两个方面:第一，考虑到登记机构并非盈利性机构，其收取的登记费用非常有限，因此，如果法律规定登记机构的最大赔偿范围为“直接损失”(我国目前的国家赔偿法有此限定，域外立法上也通常有此限定)，则此无疑限制了登记机构承担的补充责任;第二，登记机构有正当的减轻责任的事由的(例如受害人对损害的造成也有明显过失)，则应依法相应地减轻其赔偿责任。

　　(三)登记机构承担赔偿责任后的追偿问题

　　《物权法》第21条第2款后句中规定的可被追偿的“造成登记错误的人”，是指提供虚假材料申请登记的当事人，还是指有过失的登记机构工作人员，抑或包括其二者?对此问题，人们也有不同的理解。笔者认为，根据该条的立法精神并结合相关法律规定，从制裁不法行为并防止不法行为人获取非法利益，加强登记机构工作人员的责任心、防止因不负责任而造成错误登记的情形发生的角度来看，其中可被追偿的对象，应当包括二者在内。

　　在登记机构与登记申请人构成共同侵权、依法应承担连带责任的情况下，首先应当将恶意串通实施不法行为侵害他人权益的人(包括登记申请人和登记机构的工作人员)所获不法利益予以追缴，返还给受害人。不能追缴并返还给受害人的部分，为受害人所遭受的损失，该部分损失应由登记机构与登记申请人负连带赔偿责任。登记机构承担的超出自己内部责任比例的部分，可以向登记申请人追偿;而对其内部责任比例内的赔偿额，则只能向实施不法行为的工作人员追偿。

　　在登记机构与登记申请人构成混合侵权，登记机构应承担补充责任的情况下，登记机构所支出的赔偿额，既可以向登记申请人追偿，也可以向有过错的工作人员追偿。不过，就追偿中的责任承担问题而言，笔者认为，因行为性质、过错程度、造成损害的原因力等不同，应使提供虚假材料故意实施侵权行为的登记申请人承担第一顺位的责任，而对于有过失的工作人员，则宜使其负补充责任。