承运人在货物未实际装船的情况下，擅自签发预借提单，是违背合同诚实信用基本原则的行为，由此给托运人造成损失的，承运人应承担违约赔偿责任，且无权享受海商法下承运人的赔偿责任限制。

〖案情〗

  原告：上海育浦国际货物运输代理有限公司
  被告：上海汉万国际物流有限公司
    2008年7月，案外人华灵工具厂向原告出具货运委托书，委托原告办理涉案货物从上海至香港的出运业务，委托书载明：请安排8月6日左右的船，托运人为华灵工具厂，收货人和通知人均为RED PLASTICS INDUSTRY (HONG KONG)CO.,LTD.。原告接受委托后以自己的名义向被告出具集装箱货物托运单，将涉案货物从上海出运至香港的运输业务委托被告办理，托运单上载明：请配8/6的船。原告对托运人、收货人和通知人等项目所作的指示与华灵工具厂的要求一致。被告接受原告委托后向原告出具了进仓通知书，要求原告将涉案货物于2008年8月3日前送入上海云丰仓储有限公司，预计开航日2008年8月6日。被告就涉案货物又向案外船公司订舱，并向原告出具了提单确认通知书。原告确认后，被告向原告出具了以被告为抬头、提单号为YFHKG8080013、载明装船日期为8月6日且盖有电放章的提单。2008年8月11日，被告得知原定航次被取消，并于其后2天内通知了原告。涉案货物由被告退关后，原告另行委托他人将涉案货物以空运方式运至香港，为此支付空运费用人民币63,517元。
    另据华灵工具厂向原告出具索赔函称：由于原告延误了出运时间，致使华灵工具厂延误了交货期，不得不采用空运方式，华灵工具厂的香港客户也采用空运方式向最终客户交货。根据华灵工具厂与客户的供货协议，内有供应商迟延交货所产生的任何费用均由供应商承担的赔偿条款，故须赔偿采购商50,000美元的损失。华灵工具厂同时表示，由此引发的赔偿责任完全是原告所造成，将追索原告的责任。
    原告诉称，被告未按约定出运货物且未及时通知原告货物未装船，导致原告不得已以空运方式将货物运至香港，产生空运费用人民币63,517元以及散货陆路运输费用人民币1,200元，请求依法判令被告赔偿原告经济损失人民币64,717元并承担本案诉讼费用。
    被告辩称，原、被告之间建立的是货运代理合同关系，被告从未向原告承诺过货物抵达时间。被告在得知货物因特殊原因无法运达目的港后曾征询原告意见，原告自行改变运输方式，被告没有责任，原告提出的空运费损失与被告的行为无关。即使要追究被告迟延交货的责任，被告的赔偿责任也应该以2倍运费为限。
〖裁判〗
    上海海事法院审理认为，原、被告之间的海上货物运输合同关系依法成立并生效，被告签发提单有效并载明装船日期，为已装船提单。被告作为契约承运人懈怠履行其职责，在货物尚未实际装船出运前就向原告出具了已装船提单。原告能够证实被告可预见迟延损失以及原告空运方式的合理性及必要性。此外，货物最终并未由被告出运，被告关于承运人迟延交付责任限额的抗辩法院不予采纳。因此，被告应承担由于其过错而致原告采取空运方式出运货物所产生的额外损失，根据有效证据总计为人民币62,739.85元。
   

   一审判决后，原、被告均服判未提起上诉。

   〖评析〗
   

    本案虽属海上货物运输合同，但所涉纠纷并非产生于运输过程中，而是承运人在货物尚未装船前就出具电放提单，使托运人误以为货物已出运，在原定船期被取消后，货物改由空运而产生的损害赔偿纠纷。因此，本案涉及的主要焦点为，承运人在货物未装船前签发提单的法律责任，损害赔偿的可预见性与减损措施的合理性，以及本案是否适用承运人迟延交付的赔偿限额问题。
   

   一、承运人擅自签发预借提单的法律责任
   

   根据我国《海商法》第74条的规定，提单上注明承运船舶和装船日期的可视为已装船提单。参照《海牙规则》第三条第7款，经过注明装货船名和装船日期的物权单据，且载有应有项目，即应成为“已装船”提单。因此本案中被告虽未将货物装船，但其签发的提单有效且注明了承运船舶、航次，以及装船日期2008年8月6日，应视为已装船提单，原告有理由认为货物已按约出运。
    海上货物运输中的承运人分契约承运人和实际承运人两种。我国《海商法》中并无明文规定何谓“契约承运人”，但结合其对“实际承运人”的定义可以推断《海商法》中所指的“承运人”理论上为契约承运人，即本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。契约承运人虽未参与货物的实际运输，但其受所签提单以及相关法律的约束，享有与实际承运人相同的权利和义务，应适用和遵守我国《海商法》第二节所列明的“承运人责任”。本案中，被告向原告签发了以自己为抬头的提单，后又向案外公司订舱，属典型的契约承运人。
    本案原告在托运单中载明该批货物船期，且其与华灵工具厂的代理合同中明确约定货物于2008年8月6日出运。被告作为契约承运人为了使合同顺利履行，应当关注船舶的到港日期，然其直至原定船期约一周后才将航次被取消的情况告知原告，存在主观的懈怠履行。且被告在货物尚未装船之时签发已装船提单，违背了合同诚实信用的基本原则，根据《合同法》第六十条和第一百零七条的规定，应当赔偿原告损失。
   

   二、关于损害赔偿的可预见性问题
   

   根据我国《合同法》第113条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，不论是违约造成的直接损失或是间接损失，在计算损失赔偿额时都应当受到可预见规则的限制。
    可预见规则起源于法国民法典，繁荣于英美普通法。法国民法典第1150条规定:“如债务人的履行并非欺诈时，债务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害负赔偿责任。”1980年《联合国国际货物销售公约》第74条也规定，赔偿损失“不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已经知道或者理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。我国《合同法》也采取可预见性规则对损失加以限制。然而实践中涉案双方往往正是在何为“可预见”、何为“不可预见”的判断问题上争执不下。构成“预见”需符合三个要件：1、预见的主体为违约人，而不是非违约人；2、预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时；3、预见的内容为立约时应当预见的违约的损失，预见不到的损失不在赔偿范围之列。一般情况下，应以理性第三人（社会一般人）的预见为依据，即以一个合理人的标准来考量违约方是否应当预见或能否预见。如果理性第三人在订立合同时应当预见或能够预见，就应视为违约方应当预见或能够预见，而不论违约方实际上能否预见。若违约方主张自己的实际预见能力低于理性第三人的，则应由违约方承担举证责任加以证明，并可据此进行抗辩。若受害人主张违约方的实际预见能力高于理性第三人的，则应由受害人承担举证责任加以证明。
    本案运输合同中明确约定船期为2008年8月6日，被告作为契约承运人在签订合同时应该清楚托运人对船期的要求，以及未能及时出运可能给托运人带来的损失，因此被告应当关注船舶的到港日期并在货物装船后签发提单。然被告非但未按约出运，还在货物尚未实际装船出运前就向原告出具了已装船提单，使原告有理由相信货物已如约出运，自己与华灵工具厂间的合同已顺利履行，自然不会再去催告被告履行合同。而直到一周后原告才得知货物根本未装船、自己已构成对华灵工具厂违约的事实，且由于被告告知的时间太迟，原告已丧失再度安排海上运输的机会，这无疑是由被告签发提单时的心存侥幸以及忽视船期的主观怠慢所致。被告作为专业航运公司，在客户对船期提出明确要求的情况下，应当清楚出运时间的紧迫性，并且预见到货物迟延出运将可能导致原告不得不采用更加迅速也更为昂贵的方式按期发货。因此，原告为避免赔偿损失的进一步扩大，采取替代方式出运货物所产生的费用应由被告承担。
   

   三、关于原告采取空运方式是否属于合理
    

   根据我国《合同法》第119条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中，按照海运提单所载信息与华灵工具厂索赔函所证明的事实，该批货物的预计到港时间在8月14日左右，然而被告于8月13日才通知原告货物无法装船，原告因此丧失了按照其与华灵工具厂的约定如期出运货物的机会。为了尽快出运货物以弥补时间上的损失并防止损失进一步扩大，不至于使华灵工具厂的交货期延误从而产生更多的赔偿费用，原告采取空运的方式出运货物，可以认为原告在当时系采取适当措施防止损失扩大。原告为此所支出的费用既属于减损的合理费用，同时也构成原告的实际损失，理应由被告赔偿。
   

    四、本案是否适用承运人迟延交付的赔偿限额问题
   

 被告辩称，即使被告迟延交货，被告的赔偿责任依《海商法》的相关规定也应以2倍运费为限，对此抗辩法院未予支持。我国《海商法》第50条规定，“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。”第57条规定，“承运人对货物因迟延交付造成经济损失的赔偿限额，为所迟延交付的货物的运费数额。”按照正常的逻辑，货物只有被承运人实际出运之后，才可能发生按时交付或迟延交付的情形，如果承运人根本没有运输该批货物，则不应存在任何交付的问题。
    本案中，承运人只是签发了预签提单，货物从未被装船出运，货物最终系由原告委托其它公司通过空运方式运至香港。被告作为承运人最终并未承运货物，故其违约行为不属于《海商法》中规定的货物迟延交付，而是未按合同约定出运货物。原告的赔偿主张也不是针对迟延交货，而是针对迟延出运提出。此间的区别在于，《海商法》之所以要对承运人的迟延交付给予特别保护，是因为海上运输的诸多不可测因素和高风险所决定，然而承运人擅自签发预借提单，违反约定和承诺，迟延出运货物，显然与海上运输特有风险无涉，完全系承运人自身主观方面原因所致，本质上属于对托运人的欺诈行为。

   无论从《海商法》对承运人特殊保护立法本意，还是从对交易不诚信行为的制裁出发，承运人对擅自签发预借提单而引起的货物迟延出运均无权享受赔偿限额。