（××××）贸仲字第×××号

　　中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称"仲裁委员会"）根据申请人×××造纸厂与被申请人加拿大×××有限公司签订的《关于成立×××纸业有限公司基本合同书》中的仲裁条款，以及申请人于1999年9月27日向仲裁委员会递交的书面仲裁申请，于1999年10月8日受理了上述合同项下的仲裁争议案。

　　申请人指定×××担任本案仲裁员；被申请人指定×××担任本案仲裁员；仲裁委员会主任根据仲裁规则第二十四条的规定指定×××担任本案首席仲裁员。上述三位仲裁员组成仲裁庭，审理本案。

　　××××年×月×日，仲裁庭在北京对本案进行了开庭审理。申请人和被申请人均派代理人出席了庭审，陈述了案情并回答了仲裁庭的提问。庭后，双方当事人在仲裁庭规定的期限内提交了补充陈述和证据材料。

　　被申请人在仲裁答辩过程中曾提出了反请求，但未按照仲裁委员会仲裁规则的规定预缴反请求费，因此，仲裁庭只就申请人提出的仲裁请求进行审理并进行裁决。

　　现本案已审理终结，仲裁庭经合议，在规定的期限内，即组庭之日起9个月内作出本裁决。

    本案案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。

一、案 情

　　××××年×月×日，申请人与被申请人签订了《关于成立×××纸业有限公司基本合同书》（以下简称"合资合同"），制订了《×××纸业有限公司章程》（以下简称"合资章程"），合资成立×××纸业有限公司（以下简称"合资公司"）。合资公司拟建设年生产能力为11000吨优质胶印书刊纸的生产线。经×省外经贸委审查批准，并经×省工商行政机关登记注册，合资公司于正式成立。

　　合资合同规定，合资公司注册资本为100万美元，其中申请人出资49万美元，占49％；被申请人出资51万美元，占51％。由被申请人代表任合资公司董事长、法定代表人。合资合同成立后，申请人与被申请人均按规定缴纳了全部注册资本金。

　　但在此后的合资过程中，双方发生争议。申请人认为，被申请人未按合资合同及章程的规定，为合资公司的运转投入足够的资金，且长期不召开董事会会议，采取不负责任的行为，这导致合资公司停产，陷入困境，并拖欠高额债务。因此，申请人根据法律及合资合同中的规定，向仲裁委员会申请仲裁，并提出如下仲裁请求：

    1、 解除合资公司合同，并进行清算；

    2、 被申请人承担所有仲裁费、律师费。

　　被申请人则认为，成立合资公司是申请人与×市郊区人民政府（以下简称"郊区政府"）设计的骗局，其目的是骗取被申请人的投资款，因此，合资合同是无效合同。而且，造成合资公司目前困境的主要责任者是申请人。据此，被申请人请求仲裁庭一方面将郊区政府列为共同申请人，另一方面驳回申请人的全部仲裁请求。

　　根据双方提交的书面陈述和证据材料，以及庭审中查明的事实，双方的主要争议在于：

（一）关于申请人与郊区政府的关系

　　被申请人认为，申请人自合资公司成立之日起，其合资一方的主体资格已被郊区政府所取代，郊区政府是实际的合资中方，其理由如下：

    1、申请人只是合资时郊区政府借用的外壳。申请人原是一家区属小厂，区政府决定对工厂扩建，上年产1.1万吨胶印书刊纸项目，该项目于1992年动工，资金来源完全靠银行贷款。合资公司成立时，申请人原有的所有资产（厂房、设备等价值57万元）已全部算在郊区政府的出资内。合资企业中方的出资人是郊区政府：申请人原来的银行贷款由郊区政府来背；新增的700万元投资由郊区政府出。这就是为什么验资证明是写给郊区政府而非申请人的根本原因。此外，与被申请人洽商合资事宜的是郊区政府，在郊区政府涉及合资公司的所有文件中，均明确郊区政府是中方股东，董事会的中方代表也分别是郊区政府、党委、人大的主要领导。而且，为了在合资合同上代表中方签字，申请人厂长兼任郊区区长助理还需要郊区政府和区长另行出具一份委托书，这表明其代表的是郊区政府而非申请人。

    2、签订合资合同当天，郊区政府与被申请人签订的多份备忘录是合资合同的重要组成部分，也是合资合同达成的基本前提。1995年8月2日郊区政府《关于郊区造纸厂与加拿大×××国际有限公司合资成立×××有限公司有关问题的请示》及×市政府的批复均表明合资合同与备忘录是中外双方应当共同遵照执行的基本依据。

    3、申请人在合资公司成立后，事实上已被合资公司吞并，形式上已不复存在。申请人的所有资产，合资时折合57万元作为中方出资的一部分，全部归入了合资公司，其以前在银行的贷款，也全部由郊区政府接受，作为其出资的一部分。在所有资产融进合资公司后，申请人已没有存在的可能和必要，其主体资格已自行消失，不再具有实体上的任何权利能力。

　　郊区政府是事实上的合资中方，申请人只是郊区政府名义上的权利义务载体。申请人提起本案仲裁实际是代表郊区政府所为。因此，被申请人请求仲裁庭将郊区政府列为本案共同申请人。

　　针对被申请人的上述主张，申请人指出，其具有独立的法人资格是无容置疑的，被申请人要求将郊区政府列为本案共同申请人的主张是毫无道理的。申请人依据的事实和理由如下：

　　申请人经登记成立，是一家有规模的企业，1995年公司合资前总资产已有3000多万元。合资过程中，申请人除注册资本外，还以债权的形式向合营公司注入了厂房、设备、现金等合计1200万元（不含按优惠政策向合资公司让利1000万元资产）。合资公司的成立，并不影响申请人作为独立法人的依法存在。从1995年到1999年，申请人每年依法进行企业法人年检，并完全符合《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定的法人所必备的要件，依法成立。

　　根据中国相关法律的规定，政府部门是不允许成为合资企业一方股东的。申请人作为一家具有独立法人资格的国有企业，其财产为国家所有，这是中国社会制度的性质所决定的。政府作为国有企业的出资者，依法对国有资产授权管理是符合中国法律的规定。此外，郊区政府在引进外资过程中所扮演的是"政府搭台、企业唱戏"的角色，而这一角色丝毫不影响申请人作为独立法人的地位，也不可能取代申请人独立承担民事责任的地位。此外，本案仲裁是基于申请人与被申请人在合同中约定的仲裁条款而展开的。郊区政府与被申请人之间没有仲裁协议，因而将其列为本案共同申请人没有任何法律依据。

（二）关于申请人的仲裁请求

    申请人指出：

    1、根据合资合同及《中华人民共和国中外合资经营企业法》的相关规定，合资各方在共享投资成果的同时，应共担投资风险。合同或合同附件中有任何违反平等互利原则的，都是无效的。本案中，被申请人所谓已出资了1000万元即可坐等分利的想法是错误的，而合同附件中的"保底条款"则更是同法律规定相抵触，是无效的。此外，被申请人在答辩过程中引用了多份未经审批的合同附件作为证据，这是不适当的。因为这些合同附件并未经政府主管部门的审批，不具有合资公司有效法律文件的必备要件。

    2、合资公司全面停工停产的局面是被申请人的不作为所造成的。合资之前，申请人已有了一项详细的企业发展计划，并于1993年就得到×省计划经济委员会批准，批准内容包括企业的规模、投资总额匡算以及对新增项目的环保要求等。项目建设采用的工艺技术符合当时的环保政策的要求，而且也获得政府主管部门的批准。但随着1995年8月国务院颁布了《淮河流域水污染防治暂行规定》（国务院第183号文）、1996年5月5日修订后的《水污染防治法》的出台，合资公司原有的工艺技术不再符合新的环保要求，因此在1996年合营项目试生产中，环保项目未获得×市环保局的通过，并因此需要进行工艺和技术上的改造。根据概算，这项改造需要追加1500万投资。合资公司就此问题向董事会作了专题汇报。但由于被申请人委任的董事长的原因，董事会未作出相应决议。这是合营项目至今搁浅的一个重要原因。这同被申请人所说的申请人"负责筹建，因而环保项目应当是申请人的义务范围"是完全不同的两个概念。

    3、被申请人指责申请人将债务转嫁给合资公司是不符合事实的，称合资公司"利息负担多达100多万元"也是毫无根据的。申请人继续承诺，一旦合资公司依法结算，进入清算程序，原有的挂在合资公司名下的1061.7万元的债务将仍由申请人全部承担。

　　综上，申请人认为，合资公司全面停工停产的局面是被申请人的不作为所造成的。根据法律及合同条款的相关规定，并结合合资公司的现状，为使双方之间长达三年的合资公司停工停产争议得到合理的解决，防止损失的进一步扩大，确保申请人的合法权益，申请人特请求裁决终止合资公司合同，解散合资公司并依法进行清算。

　　被申请人则提出，申请人支持其仲裁申请的主张没有任何事实和法律的依据，理由如下：首先，申请人所称其除注册资本外，又向合资公司投入实物资产494.4万元，流动资金700万元，被申请人也应相应投入，但未投入，因此被申请人违约。这与事实不符。，申请人与郊区政府投入700万元现金是根据在合资商谈阶段双方的约定投入的，另外494.4万元的实物投资也是在合资公司成立时同时投入的，并非是事后结合项目实际生产需要投入的。既然中方并未继续投资，也就谈不上要求外方按比例继续投资的问题。其次，根据《关于成立×××纸业有限公司基本合同书备忘录（四）》中规定申请人"负责合资公司全部设备的安装、调试，并确保1995年12月1日正式开工生产"。环保项目不合格即无法开工，这属于筹建范围的事务，应该是申请人的义务范围。此外，根据《关于成立×××纸业有限公司基本合同书备忘录（三）》的规定，被申请人只要出资1000万元即可坐等分利，其它任何要求被申请人继续出资的要求都没有法律依据。其三，虽然合资公司已经成立，但实际是名存实亡，且由于中方违约，合资公司根本无法运转，被申请人无法行使董事长的权利。申请人关于被申请人未召开董事会，致使合资公司处于失控的状态的主张是没有道理的。

　　被申请人又进一步指出，成立合资公司是申请人与郊区政府以欺诈手段涉及的骗局，目的是骗取被申请人的投资款。根据专家认定，1995－1996年建设一座1.1万吨胶印书刊纸的造纸企业的投资额一般需要1亿元以上。中方提供的项目可行性报告称1.1万吨造纸厂项目的总投资额为4294万元是为骗取外商投资而炮制出的假东西，不反映真实情况。事后的证据表明，中方对于4000余万元的投资不可能按原设计建成1.1万吨造纸厂这一点是非常清楚的。此外，中方又以政府发文件提供优惠措施，与被申请人签订备忘录作出承诺等行为吸引外方投资，而在合资公司成立后，以各种借口要求外方继续投入资金。此外，中方还将其以前的贷款1061.7万元转嫁给合资公司，这致使合资公司仅此款项的利息负担就高达100多万元。

　　综上，被申请人认为，申请人及郊区政府以欺诈手段骗取被申请人签订合资合同，在合资过程中又继续以欺诈手段屡屡违约。因此，被申请人主张，根据中国法律的规定，合资合同应被确认为无效合同，而且，申请人及郊区政府应对合同的无效承担全部责任。

二、仲裁庭意见

（一）关于合资合同及备忘录的效力

　　1994年9月，申请人制订出《可行性补充报告》，并报经批准。其后，申请人与被申请人签订了本案合资合同，制订了合资章程，合资成立公司。合资合同及合资章程经×省外经贸委于审查批准后，申请人与被申请人凭批准证书向省工商行政机关登记注册，并正式成立合资公司。

　　在签订合资合同的同日，被申请人与郊区政府代表胡法清又签订了多份《合同书备忘录》，对设立合资公司的某些要点和原则作出了进一步的约定，其中有些约定是不同于合资合同的相关条款的规定的。备忘录中均约定，备忘录是基本合同书的补充条款，与基本合同书具有同样法律效力。但是，根据庭审中查明的事实，这几份备忘录并未报经审批机构进行审查并获得批准。在×市对外经济贸易局存档的报审文件仅包括合资合同、章程；项目建议书及批复；合资公司名称核准证书；董事会成员工作简历、身份证明；申请人资产评估报告及合资双方营业执照，外方资信证明等文件，并没有双方签订的这几份备忘录。

　　基于上述事实，仲裁庭认为，合资合同是合资双方经协商达成意思一致的文件，并已根据中国法律的规定经主管审批机关审查批准。合资合同已有效成立，合资双方应根据合资合同的规定严格履行各自的义务。被申请人与郊区政府代表签订的多份备忘录未经报批，虽然也是合资各方意思一致的体现，但根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》第十三条的规定，其中与合资合同有相抵触的，应以合资合同为准。此外，被申请人关于申请人及郊区政府以欺诈手段骗取被申请人签订合资合同，因此合资合同应被确认为无效的主张，其依据的事实和理由不充分，仲裁庭不予支持。

（二）关于郊区政府的问题

　　根据庭审中查明的事实，仲裁庭注意到，郊区政府与申请人有密切的关系，在合资合同签订过程中发挥着重要作用。也正是基于这一原因，被申请人主张，申请人只是郊区政府名义上的权利义务的载体，只是合资时郊区政府借用的外壳，郊区政府才是事实上的合资中方。

　　对此，仲裁庭认为，首先，根据中国相关法律的规定，合资企业只能是由外国公司、企业和其它经济组织或个人同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办的，合资中外双方的主体应是相互平等的，而政府行政部门是不允许成为合资企业一方股东的。申请人是一家具有独立法人资格的国有企业，其财产为国家所有。政府作为国有企业的管理者，有权对国有资产进行管理。而且，郊区政府为吸引外资发展经济而参加到本案合资过程中，其行为是政府的行政行为，这是不同于具有独立法人资格的申请人在合资过程中的企业行为。即使郊区政府的某种行为行使了申请人在合资过程中的某种权利或义务，则郊区政府的某种行为虽有不当，但是这种行为对合资企业产生的法律后果仍只能由申请人承担，这是因为本案合资合同是由申请人与被申请人签订的，郊区政府并非合资合同的当事人。同时，本案仲裁是基于申请人与被申请人在合同中约定的仲裁条款而受理的。郊区政府与被申请人之间没有仲裁协议，因此将其列为本案共同申请人没有任何法律依据。其次，根据申请人提供的证据表明，合资公司的成立，并不影响申请人作为独立法人的依法存在。从1995年到1999年，申请人每年依法进行企业法人年检，并完全符合《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定的法人所必备的要件，依法存在。因此，被申请人关于在合资公司成立后，申请人已不复存在的主张也是与事实不符的。

　　基于上述，仲裁庭认为，本案合资合同的主体是本案申请人与被申请人。本案仲裁是基于合资合同而产生的。因此，本仲裁案的主体也只能是申请人与被申请人。郊区政府不具有参加本案仲裁的主体资格。

（三）关于申请人的仲裁请求

　　申请人指出，合资公司现已全面停工停产，且负债累累，无法继续经营下去，因此，申请人请求仲裁庭裁决终止合资公司合同，解散合资公司并依法进行清算。

　　合资合同第45条第一款规定，在合资期满之前，如有下列事情之一发生时：（1）合资公司累计亏损超过注册资本的200％，在经营上发生困难时；（2）出资者的一方不履行合资公司协议、合同、章程规定的义务，在经营上发生困难时；（3）合资公司的经营目的没有达成，同时看不到发展的前途时，合资公司可以解散。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》第一百零二条规定："合营企业在下列情况下解散：（一）合营期限届满；（二）企业发生严重亏损，无力继续经营；（三）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（四）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（五）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；……。"根据上述规定，并结合合资公司无法继续经营的现状，仲裁庭认为，申请人关于终止合资合同，解散合资公司的仲裁请求是合理的，仲裁庭予以支持。

　　仲裁庭同时注意到，造成合资公司无法继续经营现状的原因有很多，主要有以下几个方面：

    1、从申请人的角度来说，其项目设计不合理，以总投资4294万元人民币建设一座年产1.1万吨胶印书刊纸的造纸企业是不可行的。根据双方的会谈纪要，申请人对于这一点也是非常清楚的。这造成企业实际运转困难，难以实现其经营目的；对于合资项目的准备不足，由于随意更改项目设计，导致设备、设施不完善，在技术人员、财务、工厂管理方面几乎没有任何制度和计划；将自身债务转嫁到合资公司，虽然承诺会负责债务，但未按期支付相关利息，这也是造成企业资金困难的原因之一。

    2、从被申请人的角度来讲，其错误地理解其在合资经营中的义务，以为投入足够的注册资本即可分享利润，这显然是与合资合同及相关法律中的合资各方应平等互利，共同投资、共同经营，共担风险、共享利润的原则相违背。但是，正是由于这一原因，被申请人才在此后合资公司运营困难时拒绝根据合资合同的规定继续投入资金，没有以积极的态度参与共同经营管理合资公司，帮助合资公司摆脱困境，并进一步扩大了双方的分歧。

    3、关于环保设计问题，原合资项目中的环保设计是符合国家要求的，且经过主管部门审查批准，但随着1996年5月15日《中华人民共和国水污染防治法》的颁布，原设计已不符合新的环保要求。这需要投入1500万元投资进行治污工程建设。这是合资双方在签订合同时不可能预见到的。根据合资合同及双方的约定，申请人负责合资项目的筹建，但在合资公司成立后发生的需要对原环保设计进行改造的情况显然需要合资公司投资各方共同配合研究解决。但事实并非如此。这是造成合资公司无法继续经营的直接原因。 基于上述，仲裁庭认为，由于合资公司出现严重亏损，管理混乱，无力也无法继续经营，因此，合资合同应予终止，合资公司应予解散。合资双方应根据中国相关法律法规的规定对合资公司进行清算。对于合资合同的终止，申请人应承担主要责任，但被申请人也付有不可推卸的责任。

（四）申请人为办理本案而支付的律师费由其自行承担。

（五）本案仲裁费由申请人承担55％，由被申请人承担45％。

三、 裁 决

    基于上述，仲裁庭现作出裁决如下：

    1、终止合资合同，合资公司解散并依法进行清算；

    2、驳回申请人关于律师费的请求；

    3、本案仲裁费共计人民币75000元，由申请人承担55％，即人民币41250元；由被申请人承担45％，即人民币33750元。此款，已由申请人在申请仲裁时预付，故被申请人应向申请人支付人民币33750元，以补偿申请人为其垫付的仲裁费。

本裁决为终局裁决。

首席仲裁员：（签字）

仲 裁 员：（签字）

仲 裁 员：（签字）

××××年×月×日于北京