弃权(waiver)和禁止翻供(estoppel)
§1 概述
1. 弃权(waiver)：合约一方对合约权利的放弃。

一方违约或意欲违约 另一方做出明确行为表示不反对或同意 原
有合约权利的暂时甚至最终丧失。

2. 禁止翻供(estoppel)：比弃权的概念更广

某人作出某种表示、行为、或承诺 法律不再准许他反悔推翻原来做作的这种表示、行为或承诺。

总结：
A. 禁止翻供与弃权并无必然联系，被禁止翻供的一方并不一定是本身有什么权利放弃了；
B. 衡平法下，禁止翻供多数起因于弃权行为。

3.合约权利、义   弃权和禁止翻供：基于衡平法公道（衡平法或衡平法原则）；
务改变区别     改变与修改(variation)：基于普通法一般合约理论（约因问题）。

4. 衡平法原则除了弃权和禁止翻供外，还包括有关非法胁迫(duress)下订立的合约无效、针对违约的特定履行(specific performance)、与禁令(injunction)救济等。

§2 弃权的形式
弃权可以是口头的或书面的，也可以从行为去推断(inference by conduct)。
有时，当事方的不作为(negative act)，即该方没有按照合约或法律的要求作出某种行为时，也同样会构成弃权。
A. 比如船运租约中著名的销约期或解约条款(cancelling clause)；
B. 一方知晓对方有令合约无效的“误述”而不采取迅速明确的行为来取消合约；
C. 胁迫下订立的合约，被胁迫方未在合理时间内行使法律赋予的“废约权”；
可见，有选择权的一方如果在一定时间内（合约规定或判定为合理时间内）不行使选择权，实际上就等于选择了放弃这项选择权。
D. 银行未在一定时间内检查出单证有不符并拒受该单证，即构成弃权。

§3 禁止翻供的种类
民商方面(A)和海运、贸易有关(B、C、D)的禁止翻供大致有四种：
A. 涉及财产权方面的称所有（人）的禁止翻供(proprietary sstoppel)；
B. 习惯引致的禁止翻供(estoppel by convention)；
C. 误述引致的禁止翻供(estoppel by misrepresentation)；
D. 承诺性禁止翻供(promissory estoppel)。
这是最普遍、为数最多的一类禁止翻供的情形。这种导致禁止翻供的承诺或表示，既可以是明示的(express)，也可以是默示的(implied)。
援用承诺性禁止翻供原则最典型的一种是针对支付部分债务(partial payment of debt)以了结全部债务的情况。

§4 弃权及禁止翻供的例子
1. 买方对拒收货物的弃权和禁止翻供；
买卖货中买方在交货后如果有合理的机会去检验货物是否符合合约规定，而他没有检验就处置了货物，比如使用、专卖了货物，或者经过交货后一段合理时间买方仍然留存着货物而没向卖方表明他要拒收货物，那他就等于无条件接受了货物，构成对拒收（不符合约）货物的弃权或禁止翻供。

2. 在商务仲裁的弃权和禁止翻供；
在联合国示范法，有规定当事方在仲裁一有异议，必须马上提出，否则以后就不准再提，被当作是弃权。不适用联合国的示范法的国家，做法比较宽松。

3. 租约中弃权和禁止翻供；

4. 定案(Res judicata)及一事不再理(Issue estoppel)；
1982年，英国在“民事管辖和判决法”中以立法的形式将定案原则明文规定了下来。

5. 曾经认错的弃权和禁止翻供。
如果已是正式、公开认了错，他能否事后反悔？
A. 认错方只有在双方公道情况下才能去改变主意(change of mind)；
B. 如果已有一个和解协议结束，不能反悔；
C. 如果对方以因依赖了这个认错(admission of liability)而受到损害(prejudice或detriment),不能反悔。

§5 弃权和禁止翻供的构成条件
A. 适用弃权和禁止翻供的理论必须首先满足公道上的要求，这是大原则；
当一个人本身行事不公(inequitably)或不正当(unconscionably)，他是不能以对方弃权和禁止翻供来作为抗辩的。
在很多这方面的案子中，仅仅以公道这一基本标准去衡量就已足够找到答案。
***实务中海上货运中收货人、租家遇有货损不敢收货，往往认为：一旦收了这
   些受损的货，不就等于同意了接受坏货，构成弃权和禁止翻供，日后不能再
   就货损控告船东了吗？所以这些货是碰都不能碰的。
   这显然是一种很大的误解，怎能说提了货就构成弃权和禁止翻供，丧失了货
   损索赔权呢？这样首先公道这一关就过不了。提了受损的货根本不会构成弃
   权和禁止翻供，不应把其与合约下拒货的权力混在一起，更要明白运输中风
   险一般是在买方。
***现实中的误解，认为：如果我方就对方的索赔数额进行了抗辩，就等于我方承认了责任，放弃(waive)了对责任的抗辩，或至少削弱了我方在责任上的抗辩。因为你既然没责任，为什么还跟对方争论赔多赔少的问题呢？如果争了，等于印证了你还是承认有责任的。
    显然，这种观点实际也是对弃权和禁止翻供有关原理的错误理解。首先不符合公道原则，其次这种就对方索赔同时抗辩责任和对方索赔额的一般做法，在被告的抗辩中是极为常见和明智的。现实中，也常见原告在责任与索赔额都站不住脚的情况，变得两方面被告都应当去反驳抗辩

B. 诱导(inducement)；
被指称弃权和禁止翻供的一方必须做出了一些行为表示，诱导对方去相信他放弃了或不再严格坚持自己应有的合约或法定权利。

C. 沉默(silence)或不作为(inaction)；
一方主动做事、讲话以致构成弃权和禁止翻供的情况，毕竟占大多数。
只有在法律或合约要求当事人不能沉默时，这种不作为或沉默才可能构成弃权和禁止翻供理论下的诱导。必须强调的是，实务中一方不做任何事、不说任何话，仅仅保持沉默而会构成弃权或禁止翻供的情况很少。

D. 依赖(reliance)
一方诱导对方的行为表示，必须在客观上确实引致了对方相信、依赖，才会构成弃权和禁止翻供。

E. 依赖的合理性(resonableness to rely)
作为弃权和禁止翻供的依赖，除必须满足合理性的要求外，还必须满足真实性的要求，即受表示方必须是真实相信或依赖了对方的表示而行事，如果受让方事实上根本没有相信对方的表示，那自然也就不存在什么依赖。

F. 损害性依赖(detrimental reliance)
(i) 大多数情况下，必须是“损害性依赖”，亦即只有在一方依赖了另一方的表示，并且由此遭受到损害时，表示方才构成弃权的禁止性依赖；
(ii) 在承诺性禁止翻供的某些情况下，则不要求实际上一定遭受损害。
从实际案例可以看出，在大部分的情况下，受表示的一方，有没有实际受损，对于判定表示方是否构成弃权和禁止翻供是非常重要的。
***不论弃权和禁止翻供的理论如何适用，维护公道这一基本出发点是不变的。
   ————“万变不离其宗”
***承诺性禁止翻供的典型案例：支付部分债务了结全部债务
   比如乙欠甲100万，甲对乙说，你给我80万就算了。结果乙付给了甲80万
   后，甲又后悔去告乙，要再追回余下的20万。法律在这种情况下就要用承诺
   性禁止翻供的了理论来约束承诺方，而不论被承诺的一方有否因依赖受损。
   一方面是避免民商活动中造成更多纠纷和不稳定，另一方面也是维持公道。

§6 弃权和禁止翻供的法律特征
A. 暂时性(suspensive nature)
通常，弃权和被禁止翻供的一方，只要给了对方合理的通知，使对方有合理的机会恢复原来的处境(resume his former position)，就可以重新恢复、行使他原有的权利。
(i) 合理通知后才能恢复权力；
(ii) 判断何时发出合理通知的重要性；
该通知并非一定是一份致对方的正式通知(formal notice)，只要某种行为表示客观上起到适当知会对方的效果即可。
(iii) 合理通知何谓“合理”？

承诺方  能给予对方合理的机会去恢复原来的处境  承诺可撤销 权利暂时中止
或表示
方作出
的通知 不可能让对方恢复到原来的处境   承诺不可撤销  权利被最终消灭
          
(iiii) 永久性，不能以合理通知恢复权力的例外。
一些情况下，当承诺方作出某项承诺或表示后，对方因为依赖了该承诺或表示而行事，遭受了损害或承担了新的、更繁重的义务(undertake new and more onerous commitments)，并因此已不可能恢复回他原来的处境，那么该方先前构成的弃权和禁止翻供就不是暂时，而变成是终局性的了。
在这种情况下，弃权或被禁止翻供方就恢复其原有权利不论给对方什么通知，均不会构成“合理”，因为对方已无任何合理的机会去恢复原来的处境。

***在承诺性禁止翻供中以部分债务支付作为全部债务最终了结的情况，法律令
   债权方这种承诺构成的禁止翻供成终局性。

总结：对恢复行使合约权利前必须先给合理通知的再次警告！！！
     
B. 抗辩性
是指弃权和禁止翻供的诉称，只可以别一方援用来抗辩(defend)对方的起诉、索赔，而不能被一方用来作为独立的诉因(cause of action)去起诉、索赔对方。
§7 小结
弃权在合约法的范畴是指合约一方在清楚知道对方违约或意欲违约时，却作出某种明确的行为去表示其不加反对甚或同意，即一方明确放弃其合约权利。
***弃权是以对方违约会或意欲违约为前提。

禁止翻供则是由一方作出的某种引致对方相信他无意坚持其严格法律权利的行为表示所构成的。

弃权和禁止翻供都会导致表示方原有合约或法律权利的暂时甚至最终丧失。

在大多数情况下，弃权和禁止翻供是结合在一起被援用的。